SIC - Concepto-12175572

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-175572- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 4

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la Consulta En su escrito manifiesta que tiene una tienda en la que vende huevos y pregunta si su proveedor "puede vender sus huevos a todos los vecinos".

Sea lo primero manifestarle que no es viable para esta Oficina entrar a pronunciarse sobre situaciones de carácter particular, como lo es la planteada en su consulta. De cualquier forma, a continuación encontrará información sobre las facultades de esta Superintendencia en relación con el tema de su consulta, a fin que tome la decisión que considere más ajustada a sus intereses.

2. Libertad de empresa El artículo 333 de la Constitución Política consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. En desarrollo de dicho precepto, la Corte Constitucional (sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero) ha definido esta libertad como "la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su

patrimonio." De este modo, la jurisprudencia ha señalado que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia y ha explicado que la libertad de empresa se manifiesta en la "capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija" (Corte Constitucional, sentencia C-524 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.), mientras que la libre competencia se traduce en "la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela" (Gaceta del Congreso, 9 de septiembre de 1994, exposición de motivos "Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal."). Adicionalmente, ha precisado que "en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente." (Corte Constitucional, sentencia C-535 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.) Sin perjuicio de lo anterior es preciso señalar que la libertad de contratación, al igual que todos los derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho, no es absoluta sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, de este modo, el derecho a la competencia y las normas sobre protección de los consumidores constituyen un límite para el ejercicio

de estas libertades de índole económico. Por lo tanto, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya señalado en aras de proteger tanto a la libre y leal competencia como a los consumidores, las cuales están contenidas en las normas sobre protección de los consumidores y de la competencia. Ahora, visto lo anterior, al garantizarse la libertad de empresa, todos los agentes del mercado están en libertad de ofrecer y comercializar sus productos con la única limitación legal relacionada con la licitud en su actividad. De cualquier forma, para el caso particular deberá considerarse si existe algún tipo de pacto de exclusividad, el cual se explicará a continuación.

3. Pactos de exclusividad De conformidad con el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, \”se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean propiedad de los entes territoriales\"(5). Respecto al alcance objetivo de esta norma, no obstante, el artículo menciona únicamente los contratos de suministro, la prohibición que establece no se aplica solamente en relación con este contrato, sino que se extiende a todos los pactos de exclusividad, independientemente del tipo de contrato en el cual se incluyan.

La constitucionalidad de esta norma fue cuestionada y en Sentencia C-535/97, la declaró exequible, con los siguientes argumentos fundamentales:

"(...) La norma sería inconstitucional si comprendiera, sin discriminación alguna, todos los pactos de exclusividad. En verdad, carece de razonabilidad y proporcionalidad, asumir que la cláusula de exclusividad per se viola la Constitución Política, sin tomar en consideración su efecto real en la restricción de la competencia, para lo cual resulta forzoso analizar entre otros factores el tipo de mercado, su tamaño, la posibilidad de que el bien pueda ser remplazado por otros, la participación de los competidores en el mercado, la existencia de poderes monopólicos u oligopólicos, el efecto de la cláusula sobre la eficiencia, la generación de poder de mercado a raíz del pacto, el efecto en los precios producidos por la estipulación, el grado de competencia existente en el mercado relevante etc”. Sin embargo, si la disposición acusada se interpreta correctamente, el problema constitucional se desvanece, puesto que el tipo de pacto que se proscribe es únicamente el que tiene el efecto real de restringir el acceso de los competidores en el mercado, vale decir, el que es capaz de producir de conformidad con los criterios anotados un efecto sustancial en la disminución de la competencia existente. Por lo que concierne a la frase "o monopolizar la distribución de productos o servicios", no cabe duda alguna que la disposición se ciñe a la Constitución Política. En este caso, la consecuencia del pacto de exclusividad se traduce en la generación de un mayúsculo poder de mercado. La norma supone una relación de causa-efecto, entre la cláusula de exclusividad y la adquisición de un poder monopólico en un determinado

mercado de bienes o servicios. No es desproporcionado que la ley excluya una modalidad contractual que puede constituirse en la génesis de un poder monopólico. Además, si del contrato emana estabilidad, la prohibición legal es necesaria y no se vislumbra alternativa diferente de su exclusión, para los efectos de mantener la libre competencia. Teniendo en cuenta lo anterior, podemos afirmar que la presencia de cláusulas o pactos de exclusividad en contratos o relaciones jurídicas no constituye per se, una conducta que vulnere las normas sobre la competencia atendiendo a los principios de la libre competencia económica y el desarrollo de la autonomía de la voluntad contractual. Lo serán cuando tengan por objeto restringir el acceso de los participantes en el mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios, conclusión a la que puede llegarse sólo a partir del análisis de cada caso particular, a la luz de los factores y situaciones que se presenten en el mercado: entre otros, el tipo de mercado, su tamaño, la posibilidad de que el bien pueda ser reemplazado por otros, la participación de los competidores en el mercado, el efecto de la cláusula en los precios y la generación de poder de marcado a partir de la exclusividad. De conformidad con lo expuesto, en ejercicio de la libertad económica puede pactarse la exclusividad en cualquier tipo de contrato, siempre que con ella no se cree para los competidores de los contratantes una verdadera barrera de entrada al mercado correspondiente. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA