SIC - Concepto-12185735

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-185735- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 8

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Consulta La peticionaria formula la siguiente solicitud: "La consulta que tengo es para saber sobre leyes o jurisprudencia expedidas antes de la ley 155 de 1959 sobre derecho de la competencia, pues estuve buscando en la pagina (sic) de la superintendencia (sic) y no hay nada respecto a esto."

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la Autoridad Nacional de Competencia: "ARTÍCULO 6o. AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.

PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre

todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio." (1) (Subraya fuera del texto) Por su parte, de acuerdo con los numerales 1 al 4 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección a la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene entre otras las siguientes facultades:  Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la promoción y protección de la competencia.  Velar por la observancia de las disposiciones de protección de la competencia en los mercados nacionales.  Conocer de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas.  Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal. Dentro de las referidas competencias a continuación le brindamos información sobre la libre competencia económica, el régimen de protección de la competencia y damos respuesta a su pregunta. 2.1 La libre competencia económica La libre competencia económica se encuentra consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política de la siguiente manera: "La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone

responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación." (2) Subraya fuera del texto). La Corte Constitucional ha definido la libertad económica de la siguiente manera: "9La Constitución garantiza la libertad económica (CP art. 333), la cual, conforme a la variada y extensa jurisprudencia en la materia, puede ser entendida así: \”La libertad económica ha sido concebida en la doctrina como la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio. Las actividades que conforman dicha libertad están sujetas a las limitaciones impuestas por la Constitución y las leyes, por razones de seguridad, salubridad, moralidad, utilidad pública o interés social. En términos más generales la libertad económica se halla limitada por toda forma de intervención del Estado en la economía y particularmente, por el establecimiento de monopolios o la clasificación de una determinada actividad como un servicio público, la regulación del crédito, de las actividades comerciales e industriales, etc." (3) Específicamente en relación con las limitaciones impuestas a la libertad económica

por el régimen de protección de la competencia, la Corte Constitucional consideró: "La libre competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita. De acuerdo con los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, se reconoce y garantiza la libre competencia económica como expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica. No obstante, los cánones y mandatos del Estado Social imponen la obligación de armonizar dicha libertad con la función social que le es propia, es decir, es obligación de los empresarios estarse al fin social y a los límites del bien común que acompañan el ejercicio de la citada libertad. Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades. Por ello, la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la

competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado. Es así como, \”a la luz de los principios expuestos, el Estado, para preservar los valores superiores, puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia... En ese contexto y supuesto el espacio de concurrencia económica en una determinada actividad, el Estado debe evitar y controlar todo aquello que se oponga a la libertad económica, dentro de lo cual está aquello que pueda constituir una restricción de la competencia...\" Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001 Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Por lo tanto, resultan admisibles conforme a la Constitución las restricciones que se establezcan por el legislador (...)." (Subraya fuera del texto) (4) En relación con la finalidad de las normas de protección de la competencia la Superintendencia de Industria y Comercio consideró: "Las normas sobre libre competencia tienen como objetivo preservar y promover mercados competitivos, teniendo en cuenta los resultados benéficos

que produce para el interés general. De acuerdo con la teoría económica, bajo este tipo de modelo, basado en la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, las decisiones de qué, cómo y para quién producir se determinan de manera espontánea en función de las decisiones independientes de los diversos productores (agentes económicos oferentes de un bien y/o servicio) y consumidores (agentes económicos destinatarios finales de un bien y/o servicio). Como resultado del proceso competitivo, los productores pugnarán por reducir sus costos (eficiencia productiva) y maximizar sus ganancias, incrementar la calidad y diversidad de sus productos o servicios (eficiencia innovativa) y proveer a los consumidores con precios cercanos a sus costos (eficiencia asignativa). Resultado de este proceso las empresas eficientes, con precios bajos y con calidades y variedades que satisfacen a los consumidores, obtendrán las preferencias de éstos permaneciendo en el mercado. No obstante, la realidad muestra la existencia de situaciones que impiden que la libre interacción entre oferentes y demandantes logre asignaciones eficientes en términos económicos y, por tanto, que se alcancen óptimos sociales. Dichas situaciones pueden deberse a \”fallas de mercado\”, como son la información asimétrica, los incentivos adversos o la propia estructura y/o características del mercado. De igual forma, existen otras circunstancias que distorsionan el correcto funcionamiento de los mercados, originadas en la conducta de los agentes económicos como es el caso de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, las cuales pueden presentarse en la forma de conductas anticompetitivas (abusos de posición dominante y prácticas

colusorias) o de estructuras monopólicas (integraciones jurídico-económicas que tiendan a producir una indebida restricción a la libre competencia). Todo esto hace necesario que el Estado intervenga tratando de replicar o promover un resultado cercano a las eficiencias que el mercado proveería en ausencia de tales distorsiones. Ello se logra a través de las llamadas políticas de competencia, las cuales, en términos generales, consisten en un conjunto de políticas de Estado orientadas a garantizar que los beneficios de una economía social de mercado se traduzcan en un bienestar efectivo para los consumidores." (5) De acuerdo con lo anterior, se concluye que los agentes económicos no están legitimados para actuar de manera arbitraria en el mercado, ya que la libertad económica debe ejercerse respetando las reglas establecidas para la protección de la libre y leal competencia. 2.2 El régimen de protección de la competencia En general el régimen de protección de la competencia se encuentra compuesto por los siguientes cuerpos normativos:  Artículos 333 y 336 de la Constitución Política  Ley 155 de 1959 - prácticas comerciales restrictivas-  Ley 1340 de 2009 -protección de la competencia-  Ley 256 de 1996 - competencia desleal-  Decreto 2153 de 1992 - estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio y prácticas comerciales restrictivas-  Decreto 019 de 2012 - procedimiento-  Decreto 4886 de 2011 - estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio-  Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio

 Resolución 35006 de 2010 de la Superintendencia de Industria y Comercioprocedimiento para autorización y notificación de integraciones-  Resolución número 75837 del 26 de diciembre de 2011 - fija ingresos operacionales y activos para las operaciones de integraciones durante el año 2012-  Resolución número 2058 de 2009 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones - criterios y condiciones para determinar mercados relevantes y existencia de posición dominante-. 2.3 El derecho de la competencia en Colombia antes de la expedición de la Ley 155 de 1959 Con antelación a la expedición de la Ley 155 de 1959 Colombia no contaba con un cuerpo normativo destinado específicamente a la implementación del régimen de la protección de la competencia en Colombia. Sin embargo, sí existían las siguientes normas:  Ley 27 de 1888: La cual reformó el Código de Comercio. En sus artículos 2 a 4 estableció la facultad para el Gobierno Nacional de inspeccionar las compañías e intervenir en el gobierno corporativo. Así mismo, en su artículo 6 se prohibió la fundación de sociedades anónimas que tendieran al monopolio de las subsistencias o algún ramo de la industria. (6)  Leyes 16 de 1936 y 5 de 1947: Son normas que establecieron inhabilidades para los directores de entidades del sector financiero para ejercer cargos similares en las entidades competidoras. (7) Así mismo se debe tener en cuenta que si bien la Constitución Política de 1886 no consagraba el derecho a la libre competencia económica, sí incluía elementos de la

economía de mercado y tenía prevista la intervención del Estado en la economía.(8) Por otra parte, en relación con la competencia desleal, se debe tener en cuenta que la Ley 110 de 1914 reguló por primera vez dicha materia en Colombia, en este sentido el artículo 51 de dicha norma estableció: (8) "El acto de mala fe que tiene por objeto producir una confusión entre los artículo de dos fabricantes o de dos comerciantes o agricultores, o que sin producir confusión, tienden a desacreditar un establecimiento rival." Así mismo, el artículo 52 de dicha norma estableció un procedimiento, el cual contaba con las siguientes características: "Mediante este artículo se estableció que los actos de competencia desleal daban lugar a su reparación mediante el pago de una indemnización. Esta acción se tramitaba por la vía ordinaria, ante los jueces civiles y con intervención de peritos. Se le otorgó a los jueces la facultad para adoptar las medidas necesarias para evitar la confusión o la denigración entre fabricantes, comerciantes o agricultores. Lo característico de esta acción fue que la intervención de peritos se hizo no sólo para tasar el valor del perjuicio causado, sino que adicionalmente su función también era la de determinar, en acuerdo con el juez, si la conducta era constitutiva o no de competencia desleal." (9) Finalmente, la Ley 31 de 1925 reprodujo las normas de competencia desleal contenidas en la citada Ley 110 de 1914. (10) Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos

Notas de referencia:

1. Artículo 6 de la Ley 1340 de 2009.

2. Artículo 333 de la Constitución Política.

3. Corte Constitucional, Sentencia C624 del 4 de Noviembre de 1998, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez

Caballero.

4. Corte Constitucional, Sentencia C-815 de 2001, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

5. Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución número 22624 del 5 de Septiembre de 2005, la cual se

puede consultar en el siguiente link: http://avancejuridico.sic.gov.co/sic/docs/resolucion_superindustria_22624_2005.htm#1.

6. MIRANDA LONDOÑO, Alfonso, Origen y Evolución del Derecho de la Competencia en Colombia, Revista Derecho dé la Competencia, Volumen Número 6 páginas 65-148.

7. Ibídem.

8. LÓPEZ MARTÍNEZ, Adriana, La Acción de Competencia Desleal, como mecanismo de protección de la Propiedad Industrial en especial del Régimen de Medidas Cautelares, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1997, páginas 33 y s.s.

9. Ibídem, páginas 34 y 35.

10. Ibídem, página 35.