SIC - Concepto-12196938

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-196938- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 19

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Consulta La peticionaria formula la siguiente consulta: “Que (sic) tan rapida (sic) es la reacci?n (sic) inmediata de las entidades de control, inspecci?n (sic), vigilancia y sanci?n (sic), cuando una empresa de servicios p?blicos (sic) denuncia abuso de posici?n (sic) dominante, competencia desdeal (sic), perjuicio a usuarios o suscriptores ?”

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la Autoridad Nacional de Competencia: “ARTÍCULO 6o. AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.

PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades

gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.” (1) (Subraya fuera del texto) Por su parte, de acuerdo con los numerales 1 al 4 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección a la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene entre otras las siguientes facultades:  Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la promoción y protección de la competencia.  Velar por la observancia de las disposiciones de protección de la competencia en los mercados nacionales.  Conocer de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas.  Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal. En primer lugar se debe tener en cuenta que la Superintendencia de Industria y Comercio ejerce funciones administrativas y jurisdiccionales. En este sentido, cuando se trate de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, la Entidad ejerce funciones administrativas, por lo cual en caso de que se tenga conocimiento de una conducta de este tipo se iniciará una investigación de carácter administrativo. Por otra parte, cuando se trate de competencia desleal, la Superintendencia cuenta tanto con funciones administrativas como jurisdiccionales.

En este sentido y dentro del ámbito de las referidas competencias, nos permitimos brindarle información sobre la libre competencia económica, el régimen de protección de la competencia, la competencia desleal y sus conductas, las clases de procedimientos relacionados con la competencia desleal y la forma de dar inicio a éstos. Así mismo nos permitimos ilustrarla sobre las prácticas comerciales restrictivas, el abuso de posición dominante, la forma de presentar una queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio y el procedimiento a seguir. 2.1 La libre competencia económica La libre competencia económica se encuentra consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política. La Corte Constitucional ha definido la libertad económica de la siguiente manera: “9La Constitución garantiza la libertad económica (CP art. 333), la cual, conforme a la variada y extensa jurisprudencia en la materia, puede ser entendida así: \"(...)En términos más generales la libertad económica se halla limitada por toda forma de intervención del Estado en la economía y particularmente, por el establecimiento de monopolios o la clasificación de una determinada actividad como un servicio público, la regulación del crédito, de las actividades comerciales e industriales, etc." (3) Específicamente en relación con las limitaciones impuestas a la libertad económica por el régimen de protección de la competencia, la Corte Constitucional ha considerado: “La libre competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas

restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita. De acuerdo con los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, se reconoce y garantiza la libre competencia económica como expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica. No obstante, los cánones y mandatos del Estado Social imponen la obligación de armonizar dicha libertad con la función social que le es propia, es decir, es obligación de los empresarios estarse al fin social y a los límites del bien común que acompañan el ejercicio de la citada libertad. Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades\” (Subraya fuera del texto) (4) En relación con la finalidad de las normas de protección de la competencia la Superintendencia de Industria y Comercio ha considerado: “Las normas sobre libre competencia tienen como objetivo preservar y promover mercados competitivos, teniendo en cuenta los resultados benéficos que produce para el interés general. De acuerdo con la teoría

económica, bajo este tipo de modelo, basado en la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, las decisiones de qué, cómo y para quién producir se determinan de manera espontánea en función de las decisiones independientes de los diversos productores (agentes económicos oferentes de un bien y/o servicio) y consumidores (agentes económicos destinatarios finales de un bien y/o servicio). Como resultado del proceso competitivo, los productores pugnarán por reducir sus costos (eficiencia productiva) y maximizar sus ganancias, incrementar la calidad y diversidad de sus productos o servicios (eficiencia innovativa) y proveer a los consumidores con precios cercanos a sus costos (eficiencia asignativa). Resultado de este proceso las empresas eficientes, con precios bajos y con calidades y variedades que satisfacen a los consumidores, obtendrán las preferencias de éstos permaneciendo en el mercado. No obstante, la realidad muestra la existencia de situaciones que impiden que la libre interacción entre oferentes y demandantes logre asignaciones eficientes en términos económicos y, por tanto, que se alcancen óptimos sociales. Dichas situaciones pueden deberse a \”fallas de mercado\”, como son la información asimétrica, los incentivos adversos o la propia estructura y/o características del mercado. De igual forma, existen otras circunstancias que distorsionan el correcto funcionamiento de los mercados, originadas en la conducta de los agentes económicos como es el caso de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, las cuales pueden presentarse en la forma de conductas anticompetitivas (abusos de posición dominante y prácticas colusorias) o de estructuras monopólicas

(integraciones jurídico-económicas que tiendan a producir una indebida restricción a la libre competencia). Todo esto hace necesario que el Estado intervenga tratando de replicar o promover un resultado cercano a las eficiencias que el mercado proveería en ausencia de tales distorsiones. Ello se logra a través de las llamadas políticas de competencia, las cuales, en términos generales, consisten en un conjunto de políticas de Estado orientadas a garantizar que los beneficios de una economía social de mercado se traduzcan en un bienestar efectivo para los consumidores.” (5) De acuerdo con lo anterior, se concluye que los agentes económicos no están legitimados para actuar de manera arbitraria en el mercado, ya que la libertad económica debe ejercerse respetando las reglas establecidas para la protección de la libre y leal competencia. 2.2 El régimen de protección de la competencia En general el régimen de protección de la competencia se encuentra compuesto por los siguientes cuerpos normativos:  Artículos 333 y 336 de la Constitución Política  Ley 155 de 1959 - prácticas comerciales restrictivas-  Ley 1340 de 2009 -protección de la competencia-  Ley 256 de 1996 - competencia desleal-  Decreto 2153 de 1992 - estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio y prácticas comerciales restrictivas-  Decreto 019 de 2012 - procedimiento-  Decreto 4886 de 2011 - estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio-  Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio

 Resolución 35006 de 2010 de la Superintendencia de Industria y Comercioprocedimiento para autorización y notificación de integraciones-  Resolución 2058 de 2009 de la Comisión de Regulación de Comunicacionescriterios y condiciones para determinar mercados relevantes y existencia de posición dominante-. 2.3 Competencia Desleal 2.3.1 Concepto Constituye un abuso de la libertad de empresa y libertad contractual el que en la lucha por la clientela, los competidores se valgan de medios desleales que distorsionen el mercado. Justamente, se han consagrado las normas que sancionan las conductas de competencia desleal para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones. (6). 2.3.2 Presupuestos para que una conducta sea constitutiva de competencia desleal Los artículos 2 a 4 de la Ley 256 de 1996 establecen que para que al comportamiento de un agente en el mercado le sean aplicables sus disposiciones, deben reunirse los siguientes elementos: a) ÁMBITO OBJETIVO: El artículo 2 de la Ley 256 de 1996 establece: “ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN. Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que realicen en el mercado y con fines concurrenciales. (...)” (7) De acuerdo con dicho artículo, para que un acto constituya competencia desleal en los términos de la Ley 256 de 1996 se requiere que el mismo se lleve a cabo dentro

del mercado y tenga finalidad concurrencial. Adicionalmente, el inciso segundo de dicho artículo establece los casos en que se presume la finalidad concurrencial: “(...) La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero.” (8) b) ÁMBITO SUBJETIVO: Al respecto el artículo 3 de la Ley 256 de 1996 dispone: “ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN. Esta Ley se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado. La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal.” De acuerdo con lo anterior, la Ley 256 de 1996 resulta aplicable a cualquier persona natural o jurídica que participe en el mercado, sin importar si ostenta o no la calidad de comerciante. c) ÁMBITO TERRITORIAL: En este sentido el artículo 4 de la Ley 256 de 1996 “ÁMBITO TERRITORIAL DE APLICACIÓN. Esta Ley se le aplicará los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano.” (10) Por lo cual, para que la Ley 256 de 1996 resulte aplicable a una conducta, la misma debe estar llamada a tener o efectivamente tener efectos principales en el mercado colombiano. Como se observa, de las normas señaladas se infiere que siempre que un acto se realice en el mercado con fines concurrenciales, ya sea por un comerciante o

cualquier otra persona participante en el mercado y cuyos efectos se produzcan en el territorio colombiano, le será aplicable la Ley 256 de 1996. 2.3.3 Actos de competencia desleal La Ley 256 de 1996 consagra una prohibición general de los actos de competencia desleal y adicionalmente prevé una lista enunciativa de conductas que se catalogan como competencia desleal. 2.4 Acciones por competencia desleal 2.4.1 Administrativa En relación con la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer de investigaciones administrativas por competencia desleal la Corte Constitucional consideró: “No obstante, debe anotarse que todas las demás facultades que asigna la norma son administrativas, por lo cual se precisa que atribuciones tales como las de imponer las sanciones pecuniarias y las multas que contemplan los artículo 4.15 y 4.16 del D.2153/92, mantener un registro de las instrucciones adelantadas, abstenerse de dar curso a las quejas que no sean significativas o dar por terminada la investigación si se otorgan garantías de suspensión o modificación de la conducta investigada, no corresponden al ejercicio de funciones jurisdiccionales, sino a manifestaciones de la función típicamente administrativa de inspección, vigilancia y control de la transparencia del mercado. Estas competencias administrativas, que también son asignadas por la Ley 446/98, artículo 143, las podrá ejercer la Superintendencia, ya no a prevención con los jueces de la República, sino en cumplimiento de sus propias funciones. (...)” (11) En este sentido se debe tener en cuenta que el el bien jurídico tutelado en el

procedimiento administrativo sancionador por competencia desleal administrativa es la libre competencia económica. Así mismo, la Superintendencia de Industria y Comercio ha manifestado lo siguiente en relación con los casos en que procede una actuación administrativa por competencia desleal: “El interés general puede estar relacionado o no con la vulneración de intereses particulares, más allá de la masividad del daño, por lo que el análisis que debe realizar la Superintendencia de Industria y Comercio acerca de sus propias competencias en cumplimiento de funciones administrativas, no es el de la afectación a la buena fe mercantil de un participante del mercado, o el de la sumatoria de muchos derechos individuales o intereses particulares de este tipo, y ni siquiera el de la relación entre el número de afectados y el total de participantes del mercado relevante en el que tiene efectos la conducta; no se puede afirmar, entonces, que el bien jurídico tutelado del procedimiento administrativo que cumple esta Delegatura sea la buena fe mercantil de agentes que concentran un mercado, pues la afectación a la buena fe mercantil no garantiza en realidad que se esté afectando el interés general, es decir, el correcto funcionamiento del mercado mismo, independientemente del número de actores. Las competencias administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio no se activan por razones cuantitativas en razón de los perjuicios causados a derechos subjetivos al interior de un mercado relevante, sino cualitativas, en razón a la afectación a la libre competencia económica, o a lo que esta implica, en ese mercado. (...) Pueden darse supuestos en los que otras conductas tipificadas como desleales podrían llevar a escenarios de restricción de la competencia y en

los cuales sus efectos se extenderían al mercado (a lo que se conoce como “competencia desleal administrativa”): (...) De conformidad con lo anterior, para los casos en que el acto de competencia desleal comprometa exclusivamente el deber de lealtad y la buena fe mercantil, son procedentes los procedimientos jurisdiccionales; cuando, ocasionalmente, el acto además afecte la libre competencia, entonces es procedente el procedimiento administrativo sancionador que realiza esta Superintendencia en desarrollo de sus funciones administrativas. (...)” (12) Cuando se considere que una conducta se enmarca dentro de los anteriores criterios, se puede presentar una queja en el siguiente link: http://servidosweb.sic.gov.co/servilinea/ServiLinea/Portada.php?cod_form=7. En dicha investigación esta entidad ejerce funciones administrativas y se rige por el procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 19 de 2012. En caso de que se determine que se incurrió en una conducta constitutiva de competencia desleal se puede imponer una multa en los términos de los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009. 2.4.2 Jurisdiccional Ante una conducta de competencia desleal también se puede presentar una demanda, con el fin de que se inicie un procedimiento judicial que culminará con una sentencia. Según lo dispone el artículo 21 de la Ley 256 de 1996, podrán promover acciones por competencia desleal jurisdiccional:  Cualquier persona que participe o demuestre su intención de participar en el mercado y cuyos intereses económicos se hayan visto amenazados o

perjudicados por los actos de competencia desleal.  Asociaciones o corporaciones profesionales y gremiales cuando se ven gravemente afectados los intereses de sus miembros.  Asociaciones que tengan como finalidad la protección del consumidor.  El Procurador General de la Nación en nombre de la Nación, en los casos en que la conducta de competencia desleal afecte gravemente el interés público o la conservación del orden económico de libre competencia. 2.4.2.1 Acciones De acuerdo con las pretensiones de la demanda, se promoverá una acción declarativa y de condena o una acción preventiva y de prohibición. a) ACCIÓN DECLARATIVA Y DE CONDENA: En relación con esta acción el numeral 1 del artículo 20 de la Ley 256 de 1996 establece: “1. Acción declarativa y de condena. El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. El demandante podrá solicitar en cualquier momento del proceso, que se practiquen las medidas cautelares consagradas en el artículo 33 de la presente Ley.” (13) b) ACCIÓN PREVENTIVA O DE PROHIBICIÓN. Por su parte, el numeral 2 de la Ley 256 de 1996 dispone: “2. Acción preventiva o de prohibición. La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, tendrá acción para solicitar al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se

ha perfeccionado, o que la prohíba, aunque aún no se haya producido daño alguno." (14) 2.4.2.2 Competencia Quien pretenda interponer una acción por competencia desleal puede acudir a los Juzgados Civiles del Circuito -donde no existan Juzgados Especializados en Derecho Comercialo a la Superintendencia de Industria y Comercio. Lo anterior, teniendo en cuenta que se trata de competencia “a prevención”, por lo cual, en caso de ocurrencia de alguno de los actos descritos en la Ley 256 de 1996 o en la Decisión 486 de 2000 como actos desleales, es posible incoar las acciones que antes se indicaron, ante el juez competente o ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Sin embargo, una vez presentada la acción ante alguno de los entes competentes, perderá competencia el otro. 2.4.2.3. Medidas cautelares Previo al proceso o durante el proceso puede solicitarse la práctica de medidas cautelares de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 de la 256 de 1996: “ARTÍCULO 31. MEDIDAS CAUTELARES. Comprobada la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia de la misma, el Juez, a instancia de persona legitimada y bajo responsabilidad de la misma, podrá ordenar la cesación provisional del mismo y decretar las demás medidas cautelares que resulten pertinentes. Las medidas previstas en el inciso anterior serán de tramitación preferente. En caso de peligro grave e inminente podrán adoptarse sin oír a la parte contraria y podrán ser dictadas dentro de las veinticuatro (24) horas

siguientes a la presentación de la solicitud. Si las medidas se solicitan antes de ser interpuesta la demanda, también será competente para adoptarlas el Juez del lugar donde el acto de competencia desleal produzca o pueda producir sus efectos. No obstante, una vez presentada la demanda principal, el Juez que conozca de ella será el único competente en todo lo relativo a las medidas adoptadas. Las medidas cautelares, en lo previsto por este artículo, se regirán de conformidad con lo establecido en el artículo 568 del Código de Comercio y en los artículos 678 a 691 del Código de Procedimiento Civil.” (15) 2.4.2.4 Diligencias previas de verificación Cuando se considere que se ha realizado un acto de competencia desleal, pero no sea posible verificar su ocurrencia por parte del afectado se podrá solicitar ante la autoridad competente la práctica de las diligencias previas de comprobación reglamentadas en el artículo 26 de la Ley 256 de 1996. 2.4.2.5 Procedimiento El procedimiento mediante el cual se tramitará la acción por competencia desleal que se instaure ante la Superintendencia y Comercio, quien actuará en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, será el verbal, previsto en el Capítulo I, Título XXIII, Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, según se estableció en los artículos 42 y 44 de la Ley 1395 de 2010, modificatorio del artículo 49 de la Ley 962 del 2005, que, a su vez, modificó el artículo 144 de la Ley 446 de 1998. Por lo anterior, el proceso jurisdiccional por competencia desleal se iniciará mediante

la presentación de una demanda que debe cumplir con todos los requisitos enunciados en el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, y deberá acreditarse el cumplimiento de lo previsto en los artículos 35 y 38 de la Ley 640 del 2001, bien, anexando la constancia de haber intentado la conciliación extrajudicial, manifestando que se ignora el paradero del demandado, o solicitando el decreto y práctica de medidas cautelares. Para efectos del procedimiento se debe tener en cuenta el artículo 627 del Código General del Proceso - Ley 1564 de 2012que regula su entrada en vigencia. Si requiere mayor información sobre la manera en que debe presentar la demanda puede obtenerla accediendo al siguiente link: http://www.gobiernoenlinea.gov .co/tramite. aspx?tral D=3688. 2.5 Prácticas comerciales restrictivas Las normas sobre prácticas comerciales restrictivas prohíben las conductas que tengan por objeto o por efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, y prevén sanciones para quienes incurran en dichos comportamientos. En este sentido, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 establece una prohibición general para todas aquellas conductas que tengan como finalidad limitar la libre competencia y determinar o mantener precios inequitativos: “Artículo 1. Modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a

limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.” (16) Dicha norma prohíbe tres clases de conductas:  Prohíbe los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros.  Prohíbe en general toda clase de prácticas y procedimientos tendientes a limitar la libre competencia.  Prohíbe las prácticas o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos. Así mismo, el inciso segundo del artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por la Ley 1340 de 2009 establece qué clases de conductas hacen parte de las prácticas restrictivas de la competencia: “ARTICULO 46. PROHIBICIÓN. En los términos de la Ley 155 de 1959 y del presente Decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. <lnciso adicionado por el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009. El nuevo texto es el siguientes Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las

conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad ó sector económico. (17) (Subraya fuera del texto) En este sentido, las prácticas restrictivas de la competencia pueden ser de 3 clases: acuerdos, actos y abusos de posición de dominio. Los acuerdos son definidos de la siguiente manera por el numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992: “1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas.” (18) Así mismo, el numeral segundo del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define los actos: “2. Acto: Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica.” (19) 2.6 Abuso de posición dominante La posición dominante ha sido definida de la siguiente manera por el numeral 3 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992: “5. Posición Dominante: La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado.” (20) Es de resaltarse que ostentar una posición dominante no constituye en sí mismo una infracción al régimen de protección de la competencia, sino que es uno de los elementos requeridos para que se constituya el abuso de la posición dominante, tal y como lo ha analizado la Superintendencia de Industria y Comercio: “Como se ha señalado, dentro de la variedad de conductas empresariales que resultan lesivas para la libre competencia se encuentran los abusos de posición de dominio. Para entender qué es abuso de posición de dominio, se debe partir de la determinación de qué es una posición de dominio en el mercado. Al respecto, encontramos que el Decreto 2153 de 1992, define este

concepto como la \”posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado\”. En este sentido, puede decirse, que quien ostenta posición dominante está en capacidad de comportarse con independencia respecto de sus competidores y consumidores, lo que le permite modificar significativa y unilateralmente el precio, las cantidades ofrecidas, o cualquier otra variable competitiva en el mercado en el que participa. Esta situación tiene lugar cuando una empresa o grupo de empresas controlan una parte importante de la oferta en un mercado determinado, siempre que los demás factores analizados en la valoración (capacidad de reacción de los consumidores, barreras a la entrada, etc.) apunten en la misma dirección. Como se infiere, la comprobación de la posición de dominio es relativa al mercado que se examine y está siempre referida a un espacio temporal. Por ello es necesario determinar con absoluto rigor, el segmento exacto del bien o servicio que se está analizando, así como el área geográfica en la cual se suministra o presta bajo condiciones de competencia homogénea, a lo que se suele denominar como \”mercado relevante\”. Una vez determinado el mercado relevante, se analizará la situación de la empresa investigada en él, estableciendo su participación porcentual, medida por el volumen o valor de las ventas, considerando además su capacidad de producción y, en general, la infraestructura con que cuenta. El paso siguiente consiste en estudiar a sus competidores actuales, al igual que a los consumidores de sus productos o servicios, a fin de verificar si en un momento dado estarían en capacidad de contrarrestar o neutralizar una determinación unilateral del agente en presunta posición de dominio. Si la respuesta a este supuesto resulta negativa, deberá entonces entrarse a verificar la existencia o no de barreras de acceso a ese mercado, en procura

de establecer si es posible que en el corto plazo, puedan ingresar nuevos competidores que disuadan al agente con predominio en el mercado de su intención de realizar un incremento sustancial en sus precios o una disminución en la oferta. Si como resultado del referido análisis se establece que el agente está en capacidad de actuar con independencia de sus competidores y de los consumidores, y que esa situación pueda prolongarse en el tiempo, la conclusión que deberá seguirse es que ostenta posición dominante en el mercado relevante establecido. Aunque la posición de dominio no es una condición en sí sancionable de acuerdo a las normas de libre competencia, s