SIC - Concepto-12204361

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-204361--2-0

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta Es su escrito expone varias apreciaciones sobre la aplicación de la Ley 1480 de 2011, particularmente, en lo relacionado con la aplicación de algunas normas del Código Civil y el Código de Comercio. Al respecto consulta: "...se solicita el pronunciamiento de su despacho en el sentido de expresar si esa Entidad considera o no que los artículos 1859 a 1862 y 1592 a 1601 del Código Civil; y 867 y 949 del Código de Comercio, son inaplicables en materia de relaciones contractuales de consumo por virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011; siendo completamente aplicables a todas las demás relaciones contractuales que no involucren una relación de consumo." Sobre el particular le manifestamos que la respuesta será dada teniendo en cuenta la competencia de carácter supletorio que tiene esta Superintendencia, en consecuencia, solo nos referimos a lo que efectivamente corresponde a las facultades que tiene la Entidad.

2. Competencia suplementaria En relación con la aplicación de la Ley 1480 el artículo 2, establece que "[l]as

normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente". Expresa enseguida que "[l]as normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley", lo que nos evidencia que la norma regula, de manera exclusiva, lo relativo a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de productores y proveedores respecto de quien es considerado consumidor final. Igualmente, la normativa contenida en la misma tiene el carácter de supletiva, por tanto, solo se aplicará en los eventos en que no exista una regulación especial. Al tenor del numeral 22 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, por regla general corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor, dando trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, teniendo en cuenta que la competencia del asunto no haya sido asignada a otra autoridad. "ARTICULO 1o. "(...) La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:(..) 22. Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor y dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad, con el fin de establecer las responsabilidades administrativas del caso y ordenar las medidas que resulten pertinentes..."

De acuerdo con lo anterior, la competencia atribuida a esta Superintendencia en materia del régimen de protección al consumidor es de naturaleza supletiva, es decir, que se radica en cabeza de la Entidad siempre y cuando no le haya sido Atribuida a otra autoridad.

3. Cláusula abusivas En atención al contenido de su consulta, le manifestamos que la Ley 1480 de 2011, artículo 42, contiene una prohibición de carácter general respecto de cláusulas que son consideradas como abusivas. "CONCEPTO Y PROHIBICIÓN. Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza.” A continuación, en el artículo 43 enuncia las cláusulas que son consideradas

como abusivas y, en consecuencia, ineficaces: "CLÁUSULAS ABUSIVAS INEFICACES DE PLENO DERECHO. Son ineficaces de pleno derecho las cláusulas que: "1. Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden; "2. Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden; "3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor; "4. Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad del productor o proveedor; "5. Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si

no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado; "6. Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no cumpla sus obligaciones; "7. Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo; "8. Impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, salvo en el caso del arrendamiento financiero; "9. Presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor, cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo; "10. Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal. "11. Para la terminación del contrato impongan al consumidor mayores requisitos a los solicitados al momento de la celebración del mismo, o que impongan mayores cargas a las legalmente establecidas cuando estas existan; "12. Obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral. "13. Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer efectivas directamente ante el productor y/o proveedor las garantías a que hace referencia la presente ley, en los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento de bienes muebles. "14. Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el artículo 41 de la presente ley.” Lo anterior deberá ser tenido en cuenta cuando se lleve a cabo la contratación con aquellos que son considerados consumidores, so pena de incurrir en faltas

que pueden acarrear demandas, así como las sanciones establecidas en la Ley 1480 de 2011, artículo 61. Dentro de las cláusulas consideradas como abusivas, se encuentran aquellas que "establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado", y la consecuencia será la que establece el artículo 42, que norma: "Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, En caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho.” En el evento en que se incluyan cláusulas consideradas como abusivas, el consumidor podrá acudir, acorde con lo dispuestos por el artículo 56 de la Ley 1480, ante los jueces de la República o ante la Superintendencia de Industria y Comercio, presentando demanda para hacer valer sus derechos.

4. Normativa aplicable A efectos de hacer claridad sobre la normativa aplicable, a continuación esta Oficina expondrá los siguientes argumentos que esperamos sean de ayuda para la interpretación a este respecto.

Además del carácter de orden público de las normas de consumidor, tal y como se verá más adelante, debe considerarse que éstas, como bien lo señala el Dr. Juan Carlos Villalba Cuellar en su libro "Introducción al Derecho del Consumo", tienen un carácter especial "y, por lo tanto su aplicación es preferente frente a las normas de carácter general". En el mismo texto, al explicar las características del derecho del consumo, considera que éste es transversal, pluridisciplinario, especial, proteccionista, de orden público, de un gran contenido social y con

fundamento en la Constitución. Tal caracterización de las leyes de consumo no hacen más que reforzar su talante especialísimo y su condición de preferente. Como se apuntó en manera antecedente, las normas contenidas en la Ley 1480 de 2011, acorde con lo normado por el artículo 4o de la misma ley, "son de orden público. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita, salvo en los casos específicos a los que se refiere la presente ley", en consecuencia, el alcance de éstas será el que la ley determina en las mismas, en la medida en que regulan las relaciones de consumo. Las normas calificadas como reglas de orden público son irrenunciables, tal y como lo dispone el artículo 16 del Código Civil, por tanto, son de obligatorio cumplimiento, así, mientras no exista norma especial que regule la materia, en consideración a la calidad de supletiva que tienen las normas de consumidor, se considera que su desconocimiento no tendría eficacia, pues un acto unilateral no puede estar por encima del ordenamiento jurídico.1 La calificación de reglas de orden público, se encuentra fundamentada en el bien jurídico que salvaguarda las normas de protección del consumidor, cuál es el interés público o bienestar de los consumidores, lo que significa que prevalecen sobre los intereses particulares de quien presta el servicio. En consecuencia, todo aquello que contraríe una norma de orden público se considera ineficaz. 1 Codigo Civil, articulo 6, 16, 1523 y 1602 Al respecto del carácter de las normas de consumidor, los autores Alejandro Giraldo, Carlos Caicedo y Ramón Madriñán, en su libro "Comentarios al Nuevo

Estatuto del Consumidor", señalan: "En el artículo 4° del Estatuto del Consumidor, bajo el epígrafe carácter de las normas se contienen, de una parte, tres enunciados básicos de la normativa legal de protección al consumidor que corresponde al concepto de principios y, de otra parte, las reglas de integración normativa del derecho de protección al consumidor. "Los tres enunciados a los nos referimos son: (i) Las disposiciones legales de protección al consumidor son de orden público y por lo mismo cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita, sin perjuicio de la validez de los arreglos que se produzcan para resolver controversias sobre derechos patrimoniales entre un consumidor y su contraparte; (ii) las normas del Estatuto del Consumidor deben ser interpretadas en la forma más favorable al consumidor en lo que hace a la definición del sentido y alcance de normas que n son claras o en I existencia de vacío legal(33); y, (iii) en caso de duda se resuelve en favor del consumidor, regla conforme con la que en los casos en que los elementos de juicio o probatorios no son suficientes para formar concluyentemente el criterio del operador jurídico - Juez o funcionario administrativo - se resuelve a favor del consumidor, regla que deriva del principio de asimetría y que es desarrollo del imperativo constitucional de la responsabilidad de mercado del producto y del comercializador, que deviene del artículo 78 de la Carta." "(33)"[...] el principio general de interpretación in dubio pro consumidor es de aplicación tanto en el caso de conflicto normativo como ante situaciones de vacío legal", Manual de Derecho de Protección al Consumidor. Nociones

Fundamentales, Dante D, Rusconi." En relación con las normas de orden público la Corte Suprema de Justicia señaló2: "Derechos susceptibles de renuncia y no renuncia. "Dentro de las exigencias de estos preceptos legales se encuadran los derechos civiles susceptibles de ser válidamente renunciados y por sentido contrario, de ellas se deduce también los que no pueden renunciarse, esto es, los derechos conferidos por la ley no sólo en interés individual sino también en interés colectivo y social y aquellos cuya renuncia expresamente prohibe la ley. 2 Corte Suprema de Justicia, sentencia de junio 27 de 1940. (...) Como principio general, no es posible dejar de aplicar la ley cuando es de orden público, o sea, que es prohibida su renuncia porque no afecta solamente los particulares intereses del renunciante y en su observancia está comprometido el orden social. Las leyes de orden público, según el concepto de Beudant, son las que tienden a asegurar la organización que posee una sociedad para su normal y correcto funcionamiento, y tienen como característica predominante que interesan más a la comunidad que a los hombres individualmente considerados y se inspiran más en el interés general que el de los individuos. No es cosa siempre fácil distinguir dentro de la legislación civil las normas que pertenecen al orden público y las que gobiernan intereses estrictamente privados, porque no existe antagonismo entre el interés general y el privado. Lejos de toda generalización absoluta, debe entenderse con preferencia al fundamento y fin de cada norma para determinar su verdadero carácter según que se dirija y destine directa e inmediatamente al beneficio de un particular o a beneficiar en el primer

término la comunidad. De esta manera aparece muy calificado el carácter de orden público que corresponde a las leyes de derecho privado que rigen , por ejemplo, el estado y capacidad de las personas, base de la organización social; las que gobiernan la propiedad, especialmente la agraria porque conforman económicamente el Estado, las que adoptan medidas en resguardo y amparo de los derechos de terceros, en virtud de que todo derecho que no es el personal de las partes debe confundirse para ellas, con el interés general que no pueden menoscabar, y las leyes inmediatamente vinculadas a las buenas costumbres, cuyo concepto se engloba dentro del orden público. (...)". No sobra señalar que en la relación de consumo - productor, distribuidor o proveedor y consumidor - el consumidor es la parte débil en esa relación asimétrica, por tal razón, el Constituyente facultó al legislador para que protegiera el estado de indefensión en que se encuentran los consumidores frente a los proveedores de un bien o servicio. En este orden, el ordenamiento jurídico contiene normas especiales, como la Ley 1480 de 2011, que pretenden equilibrar dicha relación de manera razonada a favor de los consumidores y que, por tener coherencia con la finalidad de las normas protección del consumidor, no se consideran contrarias a la Constitución Política de Colombia. En efecto, en materia de responsabilidades la citada ley contempla un régimen diferente al ordinario basado en la búsqueda del referido equilibrio. Sobre el particular la Corte Constitucional señaló3: "(...) "En ese sentido, es deber del órgano legislativo tener en cuenta las relaciones asimétricas que generan la manufactura, comercialización, distribución y

adquisición de bienes y servicios, y que surgen del papel preponderante del productor en cuanto a él compete la elaboración del bien o la modelación del servicio imponiendo condiciones para su funcionamiento y utilización, así como de la ventaja del distribuidor o proveedor en razón de su dominio de los canales de comercialización de los bienes y servicios; pero sobre todo, la ley debe observar con atención la indefensión a la que se ve sometido el consumidor en razón de la necesidad que tiene de obtener los viene ofrecidos en el mercado.22 "En consecuencia, las normas que el legislador profiera, en virtud de la competencia que le ha sido otorgada para regular el régimen de protección de los derechos del consumidor, dentro del cual está comprendida la forma en que se puede exigir la responsabilidad del productor, deben tener en cuenta la protección especial de esos derechos reconocida por la Carta y estar orientadas hacia su completa efectividad. "(...) "3.5 La naturaleza de la responsabilidad atribuida a los productores. "Específicamente, la Constitución de 1991, en el primer inciso del artículo 78 estableció el deber que tienen los productores y comercializadores de bienes y servicios de responder por los atentados que, en ejercicio de su actividad dentro del proceso productivo, cometan contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. "Es decir que esa obligación de responder por los daños ocasionados a los consumidores y usuarios proviene directamente de la Constitución y, por ende, se configura como una responsabilidad especial y propia al régimen que les es aplicable. "Cabe señalar que la Constitución no precisó los hechos a cargo de productores y comercializadores de los cuales se deriva su responsabilidad y por ello, debe entenderse que los mismos son todos aquellos que corren por

su cuenta y riesgo y sobre los cuales, en virtud de su actividad profesional deben tener control. 3 Corte Constitucional C-973 de 2002 “22 Sentencia C1141 de 2000” "Así ha dicho la Corte que "Las condiciones de calidad e idoneidad son las que establece el propio productor o son las que obligatoriamente se imponen a éste. El control del proceso de producción y el diseño del bien o del servicio, incumben de manera directa al productor profesional. El productor obtiene su ganancia por su papel en el proceso de producción y, como contrapartida, asume los riesgos derivados de la misma". "(…)" Para un mejor entendimiento del tema, también es necesario tener en cuenta las normas que regulan la prelación normativa. El Código Civil, en su Título Preliminar, Capítulo II, artículo 10, explica lo relativo a la prelación normativa, en los siguientes términos: "Derogado. Ley 57 de 1887, artículo 45. Subrogado. Ley 57 de 1887, artículo 5. Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla. "Si en los códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes: "1. La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. "2. Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidades, y se hallen en un mismo código, preferirá la disposición consignada en el artículo posterior; y si estuvieren en diversos códigos, preferirán por razón de éstos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal,

Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública.” En criterio que comparte esta Oficina, los citados autores Alejandro Giraldo, Carlos Caicedo y Ramón Madriñán, cuando se plantean la existencia de dudas en relación con aplicación de las normas de carácter sustancial, apuntan que "en caso de vacío se aplicarán en primer lugar las normas del Código de Comercio y en subsidio las del Código Civil Colombiano Se riehe entender que esta remisión supletiva solo procederá cuando no se haya podido resolver un vacío legal con los principios generales del Estatuto, o por aplicación extensiva de sus normas, o por analogía entre sus normas". En análisis armonizado de lo expuesto, la conclusión que de manera evidente surge es que las normas de protección al consumidor son normas que tienen el Carácter de orden público, y son de aquellas que se consideran como normas especiales, por regular un asunto específico, por tanto, tendrán que aplicarse con prelación a las normas generales, como lo son las contenidas en el Código Civil o en el Código de Comercio. La situación jurídica planteada no puede llevarnos al escenario que da origen a algunos de sus cuestionamientos en el sentido de considerar como "inaplicables" los artículos 1859 a 1862 y 1592 a 1601 del Código Civil; y 867 y 949 del Código de Comercio, lo cuales serán de aplicación para todo tipo de negocios jurídicos amparados por la ley colombiana, como regla general. Sin embargo, la misma ley

permite que existan normas de carácter especial, las cuales serán aplicadas en consideración a la jerarquía normativa reglada por la misma ley. La Ley de protección de los consumidores, al ser una norma especial, seguirá las reglas de aplicación expuestas. Por tal razón, en las relaciones de consumo en en lo relativo con cláusulas abusivas deberá darse cumplimiento a lo establecido en el artículo 43 de la Ley 1480 de 2011 y en prevalencia a los artículos 1859 a 1862 y 1592 a 1601 del Código Civil; y 867 y 949 del Código de Comercio, en lo que le sean contrarios. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.qov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: José González

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos