SIC - Concepto-12209527

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-209527- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 10

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta En su escrito formula varios interrogantes relacionados con las cláusulas de permanencia mínima en los contratos.

Respecto de sus cuestionamientos le informamos que esta oficina profiere conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias de su competencia, sin que le sea posible pronunciarse sobre situaciones particulares, como lo son las planteadas por usted en su comunicación. Igualmente, a continuación nos permitimos suministrarle información relevante en relación con el tema de la consulta, con el fin de brindarle mayores elementos de juicio al respecto.

2. Facultades de la Superintendencia en materia de protección al consumidor En razón al contenido de su consulta, es importante hacer precisión sobre las facultades de esta Superintendencia.

Ante la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, se pueden adelantar procesos, en única o primera instancia, según corresponda de acuerdo con la cuantía y el territorio, demandas relacionadas con los temas mencionados en el numeral 3 del artículo 56 de la Ley 1480 de 2011, independientemente del sector de la economía en que se

hayan vulnerado los derechos del consumidor:

1. Asuntos contenciosos que tengan fundamento en la vulneración de los derechos del consumidor por la violación directa de las normas sobre protección a consumidores y usuarios; ii. Asuntos contenciosos originados en la aplicación de las normas de protección contractual contenidas en la Ley 1480 de 2011 y en normas especiales de protección a consumidores y usuarios; iii. Asuntos contenciosos orientados a lograr que se haga efectiva una garantía; iv. Asuntos contenciosos encaminados a obtener la reparación de los daños causados a los bienes en la prestación de servicios que suponen la entrega de un bien;
2. Asuntos contenciosos encaminados a obtener la reparación de los daños causados por información o publicidad engañosa.

En ejercicio de las facultades administrativas atribuidas a la Superintendencia de Industria y Comercio, las quejas de conocimiento de la Delegatura para la Protección del Consumidor serán por cualquier violación a las normas de protección al consumidor, cuya competencia no haya sido asignada de manera expresa a otra autoridad. A continuación presentamos una lista enunciativa de los temas sobre los que podrían versar estas quejas:

1. Deficiente calidad e idoneidad de los bienes y servicios que puede producir un evento adverso que atente contra la salud, la vida o la seguridad de las personas; ii. Marcas, leyendas y propaganda que no corresponda a la realidad o que induzca a error; iii. Incumplimiento de las condiciones de la indicación pública de precios o falta de indicación; iv. Cobro de intereses en exceso de los límites legales, en contratos de adquisición de bienes y de prestación de servicios o en los contratos de crédito realizados

con personas naturales o jurídicas cuyo control y vigilancia en la actividad crediticia no haya sido asignada a alguna autoridad administrativa en particular;

1. Incumplimiento de normas sobre contenido neto; vi. Incumplimiento de las normas sobre cobro de propinas; vii. Incumplimiento de las normas sobre indicación de precios por unidad de medida (PUM) y disponibilidad de vueltas; viii. Infracción a las normas sobre control de precios, especulación indebida y acaparamiento; ix. Incumplimiento de órdenes e instrucciones de esta Superintendencia, proferidas mediante acto administrativo;
2. Incumplimiento de servicios por parte de los prestadores de servicios turísticos y demás infracciones contempladas en las leyes vigentes sobre la materia; xi. Incumplimiento de los reglamentos de los juegos promocionales; xii. Incumplimiento a las normas sobre publicidad, empaquetado , promoción y patrocinio de tabaco y sus derivados; xiii. Incumplimiento del régimen de protección a usuarios del servicio de telecomunicaciones, por parte de los prestadores de estos servicios; xiv. Incumplimiento de los términos para atender peticiones, quejas y reclamos por parte de los prestadores de servicios de telecomunicaciones (reconocimiento del silencio administrativo positivo); xv. Incumplimiento de los términos para atender peticiones, quejas y reclamos por parte de los prestadores de servicios postales (reconocimiento del silencio administrativo positivo); xvi. Indicios graves de violación de los derechos de los consumidores por un medio de comercio electrónico; xvii. Condicionamiento de la adquisición de un producto a la adquisición de otros o

el recibo de un incentivo o premio a la aceptación de un término contractual; xviii. Controversias entre proveedor y consumidor por reversión del pago, en ventas mediante mecanismos de comercio electrónico; xix. Violación de las disposiciones sobre protección al consumidor por parte de las ligas y organizaciones de consumidores: xx. Incumplimento de las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

3. Cláusula de permanencia mínima en materia de consumidor El nuevo Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011) que entró a regir a partir del 12 de abril de 2012, establece lo siguiente respecto del tema de consulta en su artículo 41: "Cláusula de permanencia mínima. La cláusula de permanencia mínima en los contratos de tracto sucesivo solo podrá ser pactada de forma expresa cuando el consumidor obtenga una ventaja sustancial frente a las condiciones ordinarias del contrato, tales como cuando se ofrezcan planes que subsidien algún costo o gasto que deba ser asumido por el consumidor, dividan el pago de bienes en cuotas o cuando se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial, y se pactarán por una sola vez, al inicio del contrato. El periodo de permanencia mínima no podrá ser superior a un año, a excepción de lo previsto en los parágrafos 1o y 2o. "El proveedor que ofrezca a los potenciales consumidores una modalidad de contrato con cláusula de permanencia mínima, debe también ofrecer una alternativa sin condiciones de permanencia mínima, para que el consumidor pueda comparar las condiciones y tarifas de cada una de ellas y decidir

libremente "En caso de que el consumidor dé por terminado el contrato estando dentro del término de vigencia de la cláusula de permanencia mínima solo estará obligado a pagar el valor proporcional del subsidio otorgado por los periodos de facturación que le hagan falta para su vencimiento. En caso de prorrogarse automáticamente el contrato una vez vencido el término de la cláusula mínima de permanencia, el consumidor tendrá derecho a terminar el contrato en cualquier momento durante la vigencia de la prórroga sin que haya lugar al pago de sumas relacionadas con la terminación anticipada del contrato, salvo que durante dicho periodo se haya pactado una nueva cláusula de permanencia mínima en aplicación de lo previsto en el parágrafo 1o del presente artículo. "Parágrafo 1o. Solo podrá pactarse una nueva cláusula de permanencia mínima, cuando el proveedor ofrezca al consumidor unas nuevas condiciones que representen una ventaja sustancial a las condiciones ordinarias del contrato. "Parágrafo 2°. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá instruir la forma en que se deberá presentar a los consumidores la información sobre las cláusulas mínimas de permanencia y las cláusulas de prórroga automática. También podrá fijar periodos de permanencia mínima diferentes a un año, cuando las condiciones del mercado así lo requieran." Esto nos indica que el Nuevo Estatuto del Consumidor permite pactar cláusulas de permanencia mínima con las siguientes condiciones:

1. Procede para los contrato de tracto sucesivo; ii. Debe ser pactada de manera expresa y se ofrezca al consumidor una ventaja sustancial frente a las condiciones ordinarias del contrato, tales como cuando

se ofrezcan planes que subsidien algún costo o gasto que deba ser asumido por el consumidor, dividan el pago de bienes en cuotas o cuando se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial; iii. Deberá pactarse por una sola vez y al inicio del contrato y no podrá ser superior a un (1) año, salvo que el proveedor ofrezca al consumidor unas nuevas condiciones que representen una ventaja sustancial a las condiciones ordinarias del contrato. Mientras el contrato con cláusula de permanencia mínima se encuentre vigente, el consumidor está en el deber de cumplir las obligaciones a su cargo, por tanto, en el evento de no recibirse el servicio por causas que le sean imputables a éste, se estaría ante un eventual incumplimiento del contrato por parte del consumidor, lo que no lo exonera del pago. La ley permite la prórroga automática de los contratos, facultando al consumidor a terminar el contrato en cualquier momento durante la vigencia de la prorroga sin que haya lugar al pago por sumas relacionadas con la terminación anticipada del contrato, salvo que se haya pactada una nueva cláusula de permanencia porque el proveedor ofreció al consumidor unas nuevas condiciones que representen una ventaja sustancial a las condiciones ordinarias del contrato. Por otra parte, el artículo 43 de la Ley 1480 de 2011 señala los eventos en que se consideran cláusulas abusivas y, por ende, ineficaces, dentro de las cuales señala en su numeral 14 lo siguiente: "Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el artículo 41 de la

presente ley." En consecuencia, el nuevo Estatuto del Consumidor permite pactar cláusulas de permanencia mínima en los contratos, con el cumplimiento de ciertas condiciones. Las excepciones están establecidas para "cuando el proveedor ofrezca al consumidor unas nuevas condiciones que representen una ventaja sustancial a las condiciones ordinarias del contrato", o en el evento que esta Superintendencia imparta instrucciones. En lo que respecta a la facultad de la Superintendencia de instruir períodos de permanencia mínima diferentes al estándar establecido en el artículo 41, previamente transcrito, le manifestamos que la Entidad aún no ha impartido instrucciones respecto de ningún producto hasta el momento, por lo tanto, el máximo permitido como permanencia mínima es de un año. Tenga en cuenta que la violación a las normas anotadas dará lugar a la imposición de las sanciones establecidas en el artículo 61 de la Ley 1480 de 2011, que van desde multas con un límite de 2000 salarios mínimos legales vigentes hasta el cierre definitivo del establecimiento de comercio. Quien como consumidor considere que se le están violando sus derechos, conforme a lo ya expuesto, podrá presentar queja ante esta Superintendencia, Delegatura para la Protección del Consumidor, allegando las pruebas que pretenda hacer valer.

4. Cláusula de permanencia mínima en materia de comunicaciones Cómo en su comunicación hace referencia a los contratos en materia de comunicaciones (operadores celulares), a continuación encontrará una explicación en relación a como funcionan las cláusulas de permanencia mínima en ese sector.

La resolución 3066 de 2011 de la Comisión de Regulación de comunicaciones define

Proveedor de servicios de comunicaciones como la persona jurídica pública, mixta o privada, que de acuerdo con la Ley 1341 de 2009 se encuentra habilitada para prestar servicios de comunicaciones a terceros y es responsable de dicha prestación. En relación con la habilitación, la Ley 1341 de 2009, establece en su artículo 10 lo siguiente: "ARTÍCULO 10. HABILITACIÓN GENERAL. A partir de la vigencia de la presente ley, la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, que es un servicio público bajo la titularidad del Estado, se habilita de manera general, y causará una contraprestación periódica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Esta habilitación comprende, a su vez, la autorización para la instalación, ampliación, modificación, operación y explotación de redes de telecomunicaciones, se suministren o no al público. La habilitación a que hace referencia el presente artículo no incluye el derecho al uso del espectro radioeléctrico." El régimen de protección de los usuarios de comunicaciones, acorde con lo normado por el artículo 1o de la Resolución 3066 de 2011, tiene como ámbito de aplicación "las relaciones surgidas entre los proveedores de servicios de comunicaciones, de que trata la Ley 1341 de 2009, y los usuarios, a partir del ofrecimiento y durante la celebración y ejecución del contrato de prestación de servicios de comunicaciones, en cumplimiento de la Ley y la regulación vigente. Se exceptúan del presente régimen, los servicios de televisión establecidos en la Ley 182 de de 1995 y sus modificaciones, los de radiodifusión sonora de que trata la Ley 1341 de 2009, y los servicios postales previstos por la Ley 1369 de

2009". Establecido lo anterior, a continuación se dará explicación en relación con la cláusula de permanencia mínima en materia de comunicaciones. El artículo 9 de la Resolución CRC 3066 de 2011, define la cláusula de permanencia así: "Cláusula de permanencia mínima: Estipulación contractual que se pacta por una vez al inicio del contrato, en los casos expresamente admitidos por la regulación, por medio de la cual el usuario que celebra el contrato, se obliga a no terminar anticipadamente su contrato, so pena de tener que pagar los valores que para tales efectos se hayan pactado en el contrato, los cuales en ningún caso se constituirán en multas o sanciones. El periodo de permanencia mínima no podrá ser superior a un año, salvo las excepciones previstas en el artículo 17 de la presente resolución." En concordancia con lo anterior, el artículo 17 de la precitada resolución, establece lo siguiente: Condiciones para el establecimiento de cláusulas de permanencia mínima, valores a pagar por la terminación anticipada y prórrogas automáticas. Las estipulaciones relacionadas con valores a pagar por terminación anticipada, cláusulas de permanencia mínima y prórrogas automáticas, sólo serán aplicables cuando medie aceptación escrita del usuario que celebró el contrato y sean extendidas en documento aparte. Las cláusulas de permanencia mínima podrán ser pactadas únicamente cuando se ofrezcan planes que financien o subsidien el cargo por conexión, equipos terminales u otros equipos de usuario requeridos para el uso del servicio contratado, o cuando se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial, y se pactarán

por una sola vez, al inicio del contrato. El período de permanencia mínima nunca podrá ser superior a un año, salvo lo previsto en el parágrafo 2o del presente artículo. El monto de los valores a pagar por terminación anticipada no podrá ser mayor al saldo de la financiación o subsidio del cargo por conexión o equipos terminales u otros equipos requeridos para el uso del servicio contratado, o al descuento sustancial por tarifas especiales, que generó la cláusula de permanencia mínima. En cualquier momento, incluido el de la oferta, a través de los mecanismos obligatorios de atención al usuario previstos en la presente resolución, debe suministrarse toda la información asociada a las condiciones en que opera la cláusula de permanencia mínima, especialmente en lo que a los valores se refiere, en forma clara, transparente, necesaria, veraz, anterior, simultánea y de todas maneras oportuna, suficiente y comprobable. Lo anterior significa que deberá preverse expresamente en el documento antes mencionado la suma subsidiada o financiada correspondiente al cargo por conexión o equipos terminales u otros equipos requeridos para el uso del servicio contratado, o la suma correspondiente al descuento sustancial que hace especial la tarifa ofrecida y la forma en que operarán los pagos asociados a la terminación anticipada durante el período de permanencia mínima. En cuanto a la tarifa especial, tanto en la oferta como en el contrato, deberá indicarse en forma separada y discriminada el descuento aplicado al plan, información que deberá constar dentro del mismo documento que contiene la cláusula de permanencia mínima, sea este en pesos, porcentajes o unidades de consumo frente a las condiciones del plan sin cláusula de permanencia mínima, de manera que para el

usuario sea claro el ahorro sustancial del cual se beneficia. En los contratos con cláusulas de permanencia mínima, en los cuales se pacte la prórroga automática, debe informarse desde el momento de la oferta que, una vez cumplido el término de la permanencia mínima, se entenderán prorrogadas las condiciones y términos originalmente pactados, salvo aquellas condiciones asociadas al valor del subsidio y/o financiamiento del equipo terminal u otros equipos requeridos para el uso del servicio contratado o del cargo por conexión. Adicionalmente, al prorrogarse automáticamente el contrato, el usuario que lo celebró no estará sujeto a la permanencia mínima inicialmente convenida, por lo que tendrá derecho a terminar el contrato en cualquier momento durante la vigencia de la prórroga sin que haya lugar al pago de sumas relacionadas con la terminación anticipada del contrato, salvo que durante dicho período se haya pactado una nueva cláusula de permanencia mínima en aplicación de lo previsto en el parágrafo 1o del presente artículo. Parágrafo 1o. Las partes sólo podrán acordar la inclusión de una nueva cláusula de permanencia mínima, en los términos y condiciones del presente artículo, para el caso en que el proveedor financie o subsidie un nuevo equipo terminal u otros equipos requeridos para el uso del servicio contratado. Parágrafo 2o. Como excepción a la regla general, el proveedor que financie o subsidie equipos terminales requeridos para la contratación del servicio de acceso a Internet, podrá acordar con el usuario la inclusión de una cláusula de permanencia mínima que en ningún caso podrá ser superior a treinta y seis (36) meses. El proveedor, además de lo anterior, debe ofrecer simultáneamente al usuario las

posibles alternativas de contratar los servicios de acceso a Internet con periodos de permanencia mínima de doce (12) meses y veinticuatro (24) meses, y la información sobre las condiciones de los precios que aplican en cada caso, cuya elección recae únicamente en cabeza del usuario. Por lo anterior, la cláusula de permanencia mínima se encuentra vigente y podrá pactase en los contratos con los proveedores de servicios de comunicaciones, con ciertas condiciones como: (i) debe mediar aceptación escrita por parte del usuario y se deben extender en documento aparte, (ii) no podrá exceder de un año, salvo que se financie o subsidie equipos terminales requeridos para la contratación del servicio de acceso a Internet que podrá ser hasta por 36 meses (iii) se pactan únicamente cuando se ofrezcan planes que financien o subsidien el cargo por conexión, equipos terminales u otros equipos de usuario requeridos para el uso del servicio contratado, o cuando se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial y (iv) es obligación de los proveedores de servicios de comunicaciones informar al usuario el valor a pagar por terminación anticipada del contrato, el cual no podrá ser mayor al saldo de la financiación o subsidio del cargo por conexión o equipos terminales u otros equipos requeridos para el uso del servicio contratado, o al descuento sustancial por tarifas especiales, que generó la cláusula de permanencia mínima. Así mismo, cuando se pacte la prórroga automática de la cláusula de permanencia mínima el usuario podrá dar por terminado el contrato en cualquier momento durante la vigencia de la misma sin que proceda el pago se sumas relacionadas con la terminación anticipada del contrato. En caso de que el proveedor del servicio financie o subsidie un nuevo equipo terminal

u otros equipos requeridos para el uso del servicio contratado, se podrá acordar una nueva cláusula de permanencia mínima de conformidad con las normas aplicables. Igualmente, para estos casos, mientras el contrato con cláusula de permanencia mínima se encuentre vigente, el suscriptos o usuario está en el deber de cumplir las obligaciones a su cargo, por tanto, en el evento de no recibirse el servicio por causas que le sean imputables a éste, se estaría ante un eventual incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario, lo que no lo exonera del pago. Lo expuesto en precedencia explica lo relativo a las cláusulas de permanencia mínima y a las renovaciones de contrato. Las circunstancias que rodeen la terminación del contrato y que no estén reguladas en la ley de consumidor, serán de contenido contractual y, en caso de controversia, deberán ser solucionadas ante la justicia ordinaria. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.qov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: José González

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos