SIC - Concepto-12224420

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-224420- -00006-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 5

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta Se solicita un concepto de la entidad, sobre precios artificialmente bajos, solicitando colaboración para poner en alerta a la entidad convocante del proceso de licitación, el ICBF, al que se refirió en su consulta y en el cual, según el peticionario, se ofertó un precio a todas luces ficticio, únicamente con la intención de obtener un buen resultado en la licitación, dejando de un lado los principios de buena fe y sana competencia.

Igualmente, afirma que algunas de las conductas que se dieron en ese proceso lictatorio pueden atentar contra la Ley 842 de 2003 (por la cual se modificó la reglamentación del ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares y se adoptó el Código de Etica Profesional) y el Código de Ética para el ejercicio de la Ingeniería en general y sus profesiones auxiliares y afines.

2. Respuesta De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre

protección al consumidor, protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal. Así, dentro de las funciones de esta entidad no se encuentra la de vigilar el cumplimiento de las normas de contratación estatal o absolver consultas sobre la aplicación de las normas de contratación. Dicha función la tiene asignada la Unidad Administrativa Especial Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, en virtud del artículo 3, numeral 5, del Decreto 4170 de 2011. Tampoco le compete a la Superintendencia de Industria y Comercio investigar y sancionar a las entidades por inobservancia de la normativa de contratación, pues se trata de funciones propias de la Procuraduría General de la Nación (Ley 734 de 2002), en el ámbito de la responsabilidad disciplinaria, y de las Contralorías Delegadas para la Vigilancia Fiscal, en el de la responsabilidad fiscal (Decreto 4170 de 2011). Sin embargo, como entidad pública, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene el deber de ajustarse a la ley en su actividad de contratación, razón por la cual le podemos informar que el procedimiento que seguimos en caso de detectar un precio artificialmente bajo en nuestras licitaciones públicas corresponde al tenor del artículo 2.2.10 del Decreto 734 de 2012, por medio del cual se reglamentó el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, respecto al tratamiento de las ofertas

con valor artificialmente bajo: "Artículo 2.2.10. Oferta con valor artificialmente bajo. Cuando de conformidad con la información a su alcance la entidad estime que el valor de una oferta resulta artificialmente bajo, requerirá al oferente para que explique las razones que sustenten el valor por él ofertado. Analizadas las explicaciones, el comité asesor de que trata el parágrafo 2° del artículo anterior, recomendará el rechazo o la continuidad de la oferta en el proceso, explicando sus razones. Procederá la recomendación de continuidad de la oferta en el proceso de selección, cuando el valor de la misma responde a circunstancias objetivas del proponente y su oferta, que no ponen en riesgo el proceso, ni el cumplimiento de las obligaciones contractuales en caso de que se adjudique el contrato a dicho proponente. Parágrafo 1o. En desarrollo de lo previsto en el presente artículo, la entidad contratante no podrá establecer límites a partir de los cuales presuma que la propuesta es artificial. Parágrafo 2o. En una subasta inversa para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, sólo será aplicable por la entidad lo previsto en el presente artículo, respecto del precio final obtenido al término de la misma. En caso de que se rechace la oferta, la entidad podrá optar de manera motivada por adjudicar el contrato a quien haya ofertado el segundo mejor precio o por declarar desierto el proceso. En ningún caso se determinarán precios artificialmente bajos a través de mecanismos electrónicos o automáticos." Sobre la determinación de los precios artificialmente bajo, es claro que las entidades públicas no pueden incluir en sus pliegos de condiciones reglas que limiten la libre

competencia de los proponentes y les impida ofrecer un mejor precio, porque una actuación en este sentido vulneraria el principio de economía consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política y los artículos 23 y 29 de la Ley 80 de 1993. Al respecto se pronunció la Contraloría General de la República, mediante concepto 18202 del 26 de marzo de 2012: "De otra parte, nos parece oportuno aclarar que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, algunas entidades estatales justificaban la inclusión de un límite a la posibilidad de bajar los precios de las ofertas en los procesos de selección15, señalando que, con dicha limitación, se estaba evitando la presentación de "ofertas artificialmente bajas", que luego pondrían en riesgo la ejecución del contrato adjudicado. Esta práctica impedía a los oferentes la libre competencia, y a las entidades estatales que la utilizaban, no les permitía beneficiarse económicamente de dicha competencia, contratándose en algunos casos por fuera de los "precios de mercado", como consecuencia de un inexistente o distorsionado estudio de mercado, que no se corregía dentro del proceso de selección, porque los proponentes no podían ofertar los precios reales de mercado, debido a que estaban por debajo del límite -porcentaje del presupuesto oficial estimadoestablecido como tope máximo hasta el que se podía bajar el precio de las ofertas. Esta práctica perdió justificación con la entrada en vigencia del Decreto 2474 de 2008, porque en su artículo 13, estableció que cuando dentro de un proceso de selección la entidad contratante estime que el valor de una oferta es

artificialmente bajo, debe requerir al oferente para que explique o soporte el valor ofertado, antes de tomar la decisión de rechazar o de permitir su continuidad en el proceso. Así las cosas, a partir de la entrada en vigencia de ésta norma, las entidades estales NO pueden rechazar una oferta, solo por el hecho de se encuentre por debajo de un límite fijado, respecto del presupuesto oficial estimado, con el argumento de que se trata de una "oferta artificialmente baja", porque es posible que "circunstancias objetivas del proponente y de su oferta", le permitan justificar que puede competir con un menor precio, sin que se ponga en riesgo la ejecución del contrato. Finalmente, corresponderá al comité asesor recomendar el rechazo o continuidad de la oferta en el proceso, explicando sus razones, y teniendo como criterios para su decisión: (1) Que existan circunstancias objetivas -probadasdel proponente y/o de la oferta, que justifiquen el menor valor; y (2) Que no se ponga en riesgo el cumplimiento de las obligaciones del contrato. 15 [Se establecía que las ofertas no podían ser inferiores a un porcentaje determinado del presupuesto oficial estimado]." En materia de libre competencia, eventualmente y previa investigación, un precio artificialmente bajo podría constituir un abuso de posición dominante basado en la causal 1 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, referida a la figura de precios predatorios: "... cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:

1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos;".

El ostentar posición de dominio en un mercado no constituye por sí sola infracción alguna a las normas de libre competencia. Es el abuso de la misma el que puede constituir una práctica anticompetitiva. Así, para que se pueda hablar de abuso de posición dominante, la empresa de la que se predica dicho abuso efectivamente debe ostentar dicha posición dentro del mercado, de tal suerte que para establecer si hay abuso es preciso determinar la existencia efectiva de la posición dominante. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Claudia Bohórquez

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos