SIC - Concepto-12225441

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-225441- -00003-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Objeto de la consulta El consultante se queja por lo que juzga \"tamaño agiotismo aéreo\", por parecerle que el precio de los pasajes no es justo, y le pide a la Superintendencia ayuda para pensar cómo se puede manejar con equidad respectiva esta situación.

2. Materia objeto de consulta La consulta gira en torno a dos temas: el control de precios y la protección de la competencia. Veamos cuáles son las facultades que tiene la Superintendencia de Industria y Comercio frente a ellos: De acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de control de precios tiene las siguientes funciones: (i) con excepción de la competencia atribuida a otras autoridades, ejercer el control y vigilancia en relación con el cumplimiento de las normas sobre control de precios, espe¬culación indebida y acaparamiento, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2876 de 1984 o las normas que lo modifiquen o adicionen e imponer las sanciones previstas en este, y (ii) asumir, cuando las necesidades públicas así lo

aconsejen, el conocimiento exclusivo de las investigaciones e imponer las Sanciones por violación de las normas sobre control y vigilancia de precios. Actualmente, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene a cargo el control de los precios de medicamentos (Circular 4 de 2006 de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos), leche (Resolución 12 de 2007 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural), agroquímicos (Resolución 387 del 22 de Diciembre de 2008, entre otras) y combustibles (Resolución 18-1047 de 2012 del Ministerio de Minas y Energía), pero no sobre el precio de servicios aéreos. Ahora, las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad nacional de protección de la competencia, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, son: (i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica; (ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, y ordenar a los

infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, y, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga, realizar el seguimiento de las garantías así como de los condicionamientos establecidos por este cuando conoce de solicitudes de consolidación, integración, fusión y obtención del control de empresas, y solicitar explicaciones sobre el incumplimiento de las mismas; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia, en los casos en que participen exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y sugerir de ser el caso,

condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado. Igualmente, podrá ordenar cuando sea procedente conforme a la ley, la reversión de una operación de integración empresarial; (vii) contribuir, por medio de conceptos previos, no vinculantes, a que los actos administrativos expedidos por las autoridades de regulación, que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, alcancen los objetivos de política pública previstos en las leyes sin imponer restricciones indebidas a la libre competencia, siguiendo el procedimiento que para el efecto se ha señalado en el Decreto 2897 de 2010. En el marco de las funciones enunciadas responderemos su inquietud. 2.1 La libertad económica y sus límites Según nuestro modelo económico, basado en la libertad económica consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política, si el Estado no ha ordenado intervenir un sector del mercado controlando los precios, en ejercicio de sus libertades económicas, los oferentes de bienes y servicios en el mercado colombiano pueden llevar a cabo su actividad económica y fijar libre y autónomamente sus precios, de acuerdo con el juego de la oferta y la demanda, respetando los límites del derecho de los demás y el bien común. Veamos: La Constitución Política, en su artículo 333, consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. Interpretando dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como \"la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con

miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio\"(1), y ha reconocido que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia: la libertad de empresa que se manifiesta en la \"capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija\"(2), y la libre competencia que se traduce en \"la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela\"(3). En concordancia, también ha señalado que \"en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente\"(4). Sin embargo, el ejercicio de la libertad económica, que implica el de la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de este Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general(5). En particular, a las libertades consagradas en el artículo 333 se les imponen como límites el bien común, y aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación(6). Es por esto que los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que

el legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia. Si dentro del marco de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, ningún agente económico está legitimado para actuar de forma arbitraria en el mercado. Ahora, sobre las facultades para intervenir en la economía imponiendo límites y reglas a los agentes en el mercado (controlando precios, por ejemplo), en punto de la interpretación de los artículos 333 y 334(7) de la Constitución Política, se ha pronunciado profusamente la Corte Constitucional, insistiendo en que tal intervención del Estado deberá ejercerse por mandato de la ley(8): \"[S]i bien el alcance de la intervención del Estado, que es muy amplio, se extiende a todos los sectores de la economía y abarca fines que van desde la distribución equitativa de las oportunidades y la búsqueda de que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos, hasta la promoción de la productividad y de la competitividad. el artículo 334 de la Constitución prescribe que la intervención del Estado en la economía se ejercerá por mandato de la ley.\". Lo anterior significa que no habiéndole encomendado la ley a la Superintendencia de Industria y Comercio el control de precios sobre servicios aéreos, reiteramos que no tenemos competencia para conocer el asunto en ese sentido. Sin embargo, en virtud de las funciones de esta entidad como Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, debemos analizar el tema de su consulta desde la perspectiva del régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales

restrictivas, por cuyo cumplimiento debemos velar, de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 4886 de 2011. 2.2 Régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas La preceptiva en materia de protección de la competencia, aplicable a conductas con origen y efecto en el territorio colombiano, está conformada por los artículos 333 a 336 de la Constitución Política y numerosas leyes, decretos, circulares y resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio y de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, de las cuales mencionaremos las fundamentales: (i) Ley 155 de 1959, por la cual se dictaron algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, (ii) Ley 1340 de 2009, por medio de la cual se dictaron normas en materia de protección de la competencia, (iii) Decreto 2153 de 1992, por el cual se reestructuró la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictaron otras disposiciones, (iv) Decreto 4886 de 2011, por el cual se modificó la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, (v) Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, Título VII, sobre prácticas comerciales restrictivas e integraciones empresariales, (vi) Resolución 69916 de 2009, por la cual la Superintendencia de Industria y Comercio determina las tarifas correspondientes a la contribución por garantías y condicionamientos, (vii) Resolución 35006 de 2010, por la cual la Superintendencia de Industria y Comercio impartió instrucciones sobre el procedimiento para la autorización y

notificación de las operaciones de integración empresarial y se adoptaron unas guías (incorporada a la Circular Única), (viii) Resolución 52778 de 2011, por medio de la cual se modificó, aclaró y adicionó la Resolución 35006 de 2010, (ix) Resolución 79228 de 2012, por la cual se establecieron los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para informar una operación de integración durante el 2013, y (x) Resolución 2058 de 2009, por la cual la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones establece los criterios y las condiciones para determinar mercados relevantes y para la existencia de posición dominante en dichos mercados. Las normas sobre prácticas comerciales restrictivas prohíben y establecen sanciones para quienes incurren en conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración dela libre competencia en el mercado, las cuales pueden revestir la forma de actos o acuerdos anticompetitivos o de abuso de la posición dominante, con el propósito de garantizar la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. Son aplicables a todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera que sea la actividad o sector económico. Dentro de esta normativa se encuentra el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, que establece lo siguiente: \"Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente

tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.\". Sobre la aplicación de esta norma, la Superintendencia de Industria y Comercio se pronunció así, mediante Resolución 44410 del 26 de agosto de 2011: \"En términos generales, se espera que los precios se definan en el mercado en condiciones de libre competencia. No obstante, existen situaciones que impiden que la libre interacción entre oferentes y demandantes logren asignaciones eficientes en términos económicos. Dichas situaciones pueden originarse por la existencia de fallas de mercado. “(…) Estructuras de mercado donde los agentes en uso de su posición de dominio abusan a través de la fijación de precios en niveles artificiales y significativamente altos frente a la naturaleza misma del mercado, representan fallas que conducen a distorsiones que suelen ser interpretadas como explotativas(9). Por esto, los precios inequitativos o excesivos se han definido como una conducta explotativa en la que una empresa dominante toma ventaja de los consumidores mediante el uso desproporcionado de su poder de mercado para cobrar precios excesivos(10). \"(…) dadas las grandes dificultades que implica la aplicación del régimen de competencia a los precios cobrados por las empresas dominantes, varios doctrinantes(11 han analizado el tema concluyendo que la intervención por parte de la autoridad de competencia para condenar precios excesivos debería estar condicionada a aquellos casos en que exista poder de monopolio, ausencia de

regulación económica y lo más importante, la presencia de mercados caracterizados por tener muy altas y duraderas barreras de entrada y de expansión(12). (…) Ahora bien, el enfoque que resalta la importancia de las barreras a la entrada es especialmente interesante para el caso de las economías emergentes por cuanto, debido a la estructura del mercado, los costos hundidos son habitualmente más altos y, en consecuencia, las decisiones de ingresar se reducen y la probabilidad de la entrada de nuevos agentes es mucho menor que en los países desarrollados(13). En este orden de ideas, y con fundamento en lo anteriormente expuesto, este Despacho considera que no es posible calificar a un precio como inequitativo o excesivo, sin entender las particularidades del mercado al que se hace referencia y sin determinar si efectivamente la conducta de una empresa constituye una práctica, procedimiento o sistema tendiente a fijar un precio artificialmente elevado. Asimismo, se resalta la importancia de la presencia de altas barreras a la entrada en el mercado analizado para que se justifique la intervención de la autoridad de competencia en una investigación por precios excesivos”. De acuerdo con lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio es la entidad competente para analizar si los precios en un sector económico son inequitativos, pero no por medio de un concepto, sino dentro de una actuación administrativa realizada por el funcionario y siguiendo el procedimiento señalado por la ley (Decreto 4886 de 2011 y Decreto 2153 de 1992, artículo 52, modificado por el Decreto 19 de 2012, artículo 155). Por tal motivo, le informamos que trasladamos su queja al Grupo de Trabajo de

Prácticas Restrictivas de la Competencia para que evalúen el mérito de los hechos para abrir investigación o no. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

Notas de referencia: (1) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. (2) GACETA DEL CONGRESO, 9 de septiembre de 1994, Exposición de Motivos \"Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal\".

(3) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-535 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. (4) CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 1. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-093 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara: \"Los derechos no se conciben en forma absoluta, sino que por el contrario, están limitados en su ejercicio para no afectar otros derechos y propender por la prevalencia del interés general. De esta manera, el legislador en aras de proteger el derecho que le asiste a la colectividad, puede limitar su acceso y prestación, (...)\". (5) CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 333, inciso 4. (6) DECRETO 2153 DE 1992, artículo 49. “Excepciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas: “1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología.

“2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas o adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado. “3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes”. (7) CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.\". (8) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias C-150 de 2003 y C-830 de 2010, por ejemplo. (9) H HOVENKAMP, The Antitrust Enterprise: Principle and Execution (Harvard University Press, Cambridge, Mass. 2005), p. 112 (10) O\'DONOGHUE Y PADILLA, The Law and Economics of Article 82 EC, p. 195 (11) Por ejemplo, MOTTA Y STREEL (Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law) argumentan que las autoridades de competencia deberían llevar a cabo

investigaciones relacionadas con precios excesivos cuando las siguientes condiciones se presentan simultáneamente: i) El mercado en cuestión debe presentar altas y no transitorias barreras a la entrada; ii) la presencia de un monopolio (o casi monopolio); iii) no debe haber ninguna forma efectiva para que la autoridad de competencia elimine las barreras de entrada; y iv) no debe haber ningún regulador sectorial específico. De otro lado, Evans y Padilla (Excessive Prices: Using Economics to Define Administrable Legal Rules”, 2005) también argumentan que un enfoque intervencionista hacia los precios excesivos debe limitarse a las situaciones que cumplan con las siguientes condiciones: i) La empresa dominante disfruta de una posición de monopolio en el mercado, que no es el resultado de inversiones anteriores o la innovación, y que está protegido por barreras infranqueables a la entrada; ii) Los precios cobrados por la empresa exceden ampliamente sus costos totales promedio; y iii) No existe riesgo de que los precios puedan prevenir la aparición de nuevos bienes y servicios en mercados adyacentes. (12) E. PAULIS, “Article 82 EC and exploitative conduct”, 12th EUI Competition Law and Policy Workshop – A reformed approach to Article 82 EC, Florencia, 8-9 Junio 2007, (13) MÁRQUEZ, Carlos Pablo. Exploitative Excessive Pricing Policy in Emerging Economies: the Case of South American Economies. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

Jefe Oficina Asesora Juridica