SIC - Concepto-12228756

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-228756- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos: 1 Objeto de la consulta En su escrito formula varios interrogantes relacionados con las cláusulas de permanencia mínima en los contratos. Sostiene, además, que las cláusulas de permanencia están prohibidas y solicita saber si las empresas de vigilancia y los abogados "pueden hacer contratos de prestación de servicios con cláusulas de permanencia mínima y, en consecuencia, cláusulas penales por incumplimiento del término". Respecto de sus cuestionamientos le informamos que esta oficina profiere conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias de su competencia, sin que le sea posible pronunciarse sobre situaciones particulares, como lo son las planteadas por usted en su comunicación. Igualmente, a continuación nos permitimos suministrarle información relevante en relación con el tema de la consulta, con el fin de brindarle mayores elementos de juicio al respecto. 2 Cláusula de permanencia mínima en materia de consumidor El nuevo Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011) que entró a regir a partir del 12 de abril de 2012, establece lo siguiente respecto del tema de consulta en

su artículo 41: "Cláusula de permanencia mínima. La cláusula de permanencia mínima en los contratos de tracto sucesivo solo podrá ser pactada de forma expresa cuando el consumidor obtenga una ventaja sustancial frente a las condiciones ordinarias del contrato, tales como cuando se ofrezcan planes que subsidien algún costo o gasto que deba ser asumido por el consumidor, dividan el pago de bienes en cuotas o cuando se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial, y se pactarán por una sola vez, al inicio del contrato. El periodo de permanencia mínima no podrá ser superior a un año, a excepción de lo previsto en los parágrafos 1o y 2o. "El proveedor que ofrezca a los potenciales consumidores una modalidad de contrato con cláusula de permanencia mínima, debe también ofrecer una alternativa sin condiciones de permanencia mínima, para que el consumidor pueda comparar las condiciones y tarifas de cada una de ellas y decidir libremente "En caso de que el consumidor dé por terminado el contrato estando dentro del término de vigencia de la cláusula de permanencia mínima solo estará obligado a pagar el valor proporcional del subsidio otorgado por los periodos de facturación que le hagan falta para su vencimiento. En caso de prorrogarse automáticamente el contrato una vez vencido el término de la cláusula mínima de permanencia, el consumidor tendrá derecho a terminar el contrato en cualquier momento durante la vigencia de la prórroga sin que haya lugar al pago de sumas relacionadas con la terminación anticipada del contrato, salvo que durante dicho periodo se haya pactado una nueva cláusula de permanencia mínima en aplicación de lo previsto en el parágrafo 1o del

presente articulo. "Parágrafo 1o. Solo podrá pactarse una nueva cláusula de permanencia mínima, cuando el proveedor ofrezca al consumidor unas nuevas condiciones Que representen una ventaja sustancial a las condiciones ordinarias del contrato. "Parágrafo 2o. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá instruir la forma en que se deberá presentar a los consumidores la información sobre las cláusulas mínimas de permanencia y las cláusulas de prórroga automática. También podrá fijar periodos de permanencia mínima diferentes a un año, cuando las condiciones del mercado así lo requieran." Esto nos indica que el Nuevo Estatuto del Consumidor permite pactar cláusulas de permanencia mínima con las siguientes condiciones: (i) Procede para los contrato de tracto sucesivo; (ii) Debe ser pactada de manera expresa y se ofrezca al consumidor una ventaja sustancial frente a las condiciones ordinarias del contrato, tales como cuando se ofrezcan planes que subsidien algún costo o gasto que deba ser asumido por el consumidor, dividan el pago de bienes en cuotas o cuando se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial; (iii) Deberá pactarse por una sola vez y al inicio del contrato y no podrá ser superior a un (1) año, salvo que el proveedor ofrezca al consumidor unas nuevas condiciones que representen una ventaja sustancial a las condiciones ordinarias del contrato. Mientras el contrato con cláusula de permanencia mínima se encuentre vigente, el consumidor está en el deber de cumplir las obligaciones a su cargo, por tanto, en el evento de no recibirse el servicio por causas que le sean imputables a éste, se

estaría ante un eventual incumplimiento del contrato por parte del consumidor, lo que no lo exonera del pago. La ley permite la prórroga automática de los contratos, facultando al consumidor a terminar el contrato en cualquier momento durante la vigencia de la prorroga sin que haya lugar al pago por sumas relacionadas con la terminación anticipada del contrato, salvo que se haya pactada una nueva cláusula de permanencia porque el proveedor ofreció al consumidor unas nuevas condiciones que representen una ventaja sustancial a las condiciones ordinarias del contrato. Por otra parte, el artículo 43 de la Ley 1480 de 2011 señala los eventos en que se consideran cláusulas abusivas y, por ende, ineficaces, dentro de las cuales señala en su numeral 14 lo siguiente: "Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el artículo 41 de la presente ley." En consecuencia, el nuevo Estatuto del Consumidor permite pactar cláusulas de permanencia mínima en los contratos, con el cumplimiento de ciertas condiciones. Las excepciones están establecidas para "cuando el proveedor ofrezca al consumidor unas nuevas condiciones que representen una ventaja sustancial a las condiciones ordinarias del contrato", o en el evento que esta Superintendencia imparta instrucciones. En lo que respecta a la facultad de la Superintendencia de instruir períodos de permanencia mínima diferentes al estándar establecido en el artículo 41, previamente transcrito, le manifestamos que la Entidad aún no ha impartido instrucciones respecto de ningún producto hasta el momento, por lo tanto, el máximo permitido como permanencia mínima es de un año.

Tenga en cuenta que la violación a las normas anotadas dará lugar a la imposición de las sanciones establecidas en el artículo 61 de la Ley 1480 de 2011, que van desde multas con un límite de 2000 salarios mínimos legales vigentes hasta el cierre definitivo del establecimiento de comercio. Quien como consumidor considere que se le están violando sus derechos, conforme a lo ya expuesto, podrá presentar queja ante esta Superintendencia, Delegatura para la Protección del Consumidor, allegando las pruebas que pretenda hacer valer. Lo expuesto en precedencia explica lo relativo a las cláusulas de permanencia mínima y a las renovaciones de contrato. Las circunstancias que rodeen la terminación del contrato y que no estén reguladas en la ley de consumidor, serán de contenido contractual y, en caso de controversia, deberán ser solucionadas ante la justicia ordinaria.

3. Cláusula abusivas Igualmente, como no es posible manifestarse sobre el clausulado mediante concepto, a continuación encontrará información en relación con las cláusulas abusivas.

La citada Ley 1480 de 2011, en el artículo 42, contiene una prohibición de carácter general respecto de cláusulas que son consideradas como abusivas. "CONCEPTO Y PROHIBICIÓN. Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se

analiza. A continuación, en el artículo 43 enuncia las cláusulas que son consideradas como abusivas y, en consecuencia, ineficaces: "CLÁUSULAS ABUSIVAS INEFICACES DE PLENO DERECHO. Son ineficaces de pleno derecho las cláusulas que: "1. Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden; "2. Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden; "3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor; "4. Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad del productor o proveedor; "5. Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado; "6. Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no cumpla sus obligaciones; "7. Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo; "8. Impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, salvo en el caso del arrendamiento financiero; "9. Presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor, cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo; "10. Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal. "11. Para la terminación del contrato impongan al consumidor mayores requisitos a los solicitados al momento de la celebración del mismo, o que

impongan mayores cargas a las legalmente establecidas cuando estas existan; "12. Obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral. "13. Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer efectivas directamente ante el productor y/o proveedor las garantías a que hace referencia la presente ley, en los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento de bienes muebles.

14. Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el artículo 41 de la presente ley.

Lo anterior deberá ser tenido en cuenta cuando se lleve a cabo la contratación con aquellos que son considerados consumidores, so pena de incurrir en faltas que pueden acarrear demandas, así como las sanciones establecidas en la Ley 1480 de 2011, artículo 61.” Dentro de las cláusulas consideradas como abusivas, se encuentran aquellas que limitan la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden, las que impliquen una renuncia de los derechos del consumidor o las que trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad del productor o proveedor, y la consecuencia será la que establece el artículo 42, que norma: "Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, En caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho. En el evento en que se incluyan cláusulas consideradas como abusivas, el consumidor podrá acudir, acorde con lo dispuestos por el artículo 56 de la ley

1480, ante los jueces de la República o ante la Superintendencia de Industria y Comercio, presentando demanda para hacer valer sus derechos.

4. De los contratos "de adhesión" o "por adhesión".

Por lo general, la celebración de un contrato, cualquiera que este sea, implica una discusión previa de las partes en relación con las cláusulas que lo integran, sin embargo, existen contratos en los que dicha discusión no se lleva a cabo, puesto que en este evento, es la empresa que ofrece el bien o el servicio quien determina las condiciones sin que el usuario tenga lugar a discutirlas, éstos son los denominados contratos de adhesión. En este tipo de negocios la parte que aprueba el texto de las cláusulas redactadas por la otra no interviene en la discusión del contenido contractual y el vínculo jurídico se establece por el simple acto de aceptación o adhesión al esquema predeterminado unilateralmente. El tema es regulado por el artículo 37 de la Ley 1480 de 2011 en los siguientes términos: "CONDICIONES NEGOCIALES GENERALES Y DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN. Las Condiciones Negocíales Generales y de los contratos de adhesión deberán cumplir como mínimo los siguientes requisitos: "1. Haber informado suficiente, anticipada y expresamente al adherente sobre la existencia efectos y alcance de las condiciones generales. En los contratos se utilizará el idioma castellano. "2. Las condiciones generales del contrato deben ser concretas, claras y completas. "3. En los contratos escritos, los caracteres deberán ser legibles a simple vista y no incluir espacios en blanco, En los contratos de seguros, el asegurador

hará entrega anticipada del clausulado al tomador, explicándole el contenido de la cobertura, de las exclusiones y de las garantías. "Serán ineficaces y se tendrán por no escritas las condiciones generales de los contratos de adhesión que no reúnan los requisitos señalados en este artículo." Es de anotar, entonces, que toda venta de productos o servicios obliga al productor o proveedor a brindar al consumidor una información veraz, anterior, suficiente y expresa sobre el bien comercializado. Es así como en la comercialización de cualquier tipo bien o servicio, se deberá respetar lo establecido por el estatuto del consumidor, el cual señala que toda la información que se dé al consumidor sobre las propiedades de los servicios ofrecidos deberá Ser veraz, suficiente y no inducir a error, entre otras. Igualmente, existe una prohibición en relación con estos contratos, tal y como lo contiene el artículo 38 de la Ley 1480 de 2011: "CLÁUSULAS PROHIBIDAS. En los contratos de adhesión, no se podrán incluir cláusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones. Como puede verse, no existe una prohibición en relación con las cláusulas de renovación automática, sino que la ley lo que ha hecho es regularlas, protegiendo a los consumidores, previniendo las consecuencias del desequilibrio que existe en las relaciones de consumo entre el consumidor y los proveedores y/o productores. En relación con la cláusula penal, deberá tener en cuenta todo lo expresado en relación con las cláusulas que son consideradas como abusivas. El examen particular sobre si una cláusula es abusiva solo podrá darse dentro de

una investigación, pues, de lo contrario, se estaría viciando el criterio judicial de la Entidad y realizando un prejuzgamiento, en consecuencia, quienes sean proveedores y/o productores deberán tener en cuenta las reglas generales contenidas en la ley y así evitar el incluir cláusulas abusivas o prohibidas en sus contratos, so pena de las sanciones de ley, así como de las indemnizaciones a que hubiere lugar. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA