SIC - Concepto-12236349

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-236349- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, en los siguientes términos:

1. Consulta Se solicita información sobre el proceso de creación de una empresa por un extranjero no nacionalizado en Colombia, y sobre los documentos que debe presentar si su socio no puede estar presente al momento de creación de la empresa, teniendo en cuenta que es una S.A.S.

2. Materia objeto de consulta De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011 y el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, corresponde a esta entidad, principalmente, velar por el Cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar, decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor, competencia desleal y propiedad industrial, y ejercer control y vigilancia de las cámaras de comercio, sus federaciones y confederaciones.

La Superintendencia de Industria y Comercio no tiene a su cargo la vigilancia del cumplimiento de las normas sobre la formación, funcionamiento y desarrollo del

objeto social de las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencia. De acuerdo con el artículo 2, numeral 5 del Decreto 1080 de 1996, es la Superintendencia de Sociedades a quien se asignó esta función, razón por la cual, en aplicación del artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, hemos procedido a trasladar su consulta a esa entidad, por considerarla competente para absolver puntualmente su consulta. No obstante, procederemos a brindarle información muy útil sobre temas que deben interesarle a todo aquel que desarrolle una actividad comercial en Colombia o que tenga efecto en Colombia, en materia de registro mercantil, protección al consumidor, protección de la competencia económica y propiedad industrial.

3. Inscripción en el registro mercantil, un deber del comerciante.

Entre los deberes de los comerciantes, establecidos en el artículo 19 del Código de Comercio, están el de matricularse como comerciante y matricular o inscribir en el registro mercantil sus establecimientos de comercio, así como el de renovar la matrícula en los términos del artículo 33 del mismo ordenamiento. De acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio impondrá, previa investigación, multa hasta el equivalente de 17 salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a las personas que ejerzan profesional mente el comercio sin estar matriculadas en el registro mercantil. Registro Único Empresarial y Social RUES A través del Registro Único Empresarial y Social RUES es posible consultar desde cualquier cámara de comercio del país los nombres de las empresas que

se encuentran matriculadas en el registro mercantil. En efecto, tal como lo señala el literal a) del numeral 1.5.3.1. del capítulo primero de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, el sistema que implementen las cámaras de comercio para la operación del Registro Único Empresarial debe permitir lo siguiente: Registro desde cualquier cámara: Sujeto al cumplimiento de las previsiones legales y reglamentarias, las cámaras de comercio deberán llevar el Registro Único Empresarial de tal forma que se permita a los comerciantes y usuarios de este registro tramitar la matrícula, renovación, inscripción de documentos, consultas, certificación y consolidación de información desde cualquier cámara de comercio respecto de cualquier información o documento o registro que repose o deba reposar en cualquier cámara de comercio del país. (Subrayado del texto) Tenga en cuenta que con ocasión de la entrada en operación del Registro Único EmpresarialRUE, en la actualidad desde cualquier cámara de comercio del país el comerciante puede adelantar, entre otros, los siguientes trámites:  Solicitar y recibir certificados en línea de registro mercantil y registro de proponentes de todas las Cámaras de Comercio del país.  Verificar y controlar que el nombre de su empresa sea único en el país  Realizar matrículas, renovaciones o cancelaciones.  Inscribir los actos y documentos sujetos a registro.

4. Aspectos de la propiedad industrial cuyo conocimiento consideramos necesario para que proteja de la mejor manera sus derechos Es importante que considere los beneficios de identificarse en el mercado, como comerciante a través del nombre comercial y de identificar sus productos o

servicios mediante una marca registrada. Nombre comercial, enseña comercial, razón social y marca Consideramos necesario hacer referencia a las definiciones legales de nombre comercial, enseña comercial y razón social, para explicar que la denominación que la enseña comercial es el signo distintivo de los establecimientos de comercio: De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 583, numeral 3, del Código de Comercio, la enseña es el signo que utiliza una empresa para identificar su establecimiento; en el numeral 4 de la misma norma se define el nombre comercial como la manera como se designa al empresario como tal; y en el artículo 303 del mismo ordenamiento, en relación con las sociedades se establece que la razón social es la denominación que se formará con el nombre de pila completo o el sólo apellido de alguno o algunos de los socios, seguido o acompañado de las expresiones \"y compañía\",\"hermanos\", \"e hijos\", u otras análogas, esto último si no es posible incluir los nombres o apellidos completos de todos los socios. La marca, según se define en el artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, Régimen de Propiedad Industrial vigente, es "cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado". Nombre comercial, enseña comercial y marca son bienes inmateriales sobre los cuales pueden constituirse derechos de exclusividad protegidos por el régimen de propiedad industrial. Se obtiene el derecho a usar de manera exclusiva un nombre y una enseña comercial, por medio de su uso, sin necesidad de registro, en el país en el cual se solicita la protección. Tal uso debe presentar las siguientes características: "ser personal, es decir que la utilización y el ejercicio de la actividad que protege, sea

por parte de su propietario; público, cuando se ha exteriorizado, es decir, cuando ha salido de la órbita interna; ostensible, cuando puede ser advertido por cualquier transeúnte; y continuo, cuando se usa de manera ininterrumpida, ya que el nombre se adquiere por el uso y se pierde por el no uso que debe ser definitivo y no ocasional como el cierre de un negocio por inventario (profesor Aracama, obra citada, pág. 206)". El derecho exclusivo termina cuando cesa el uso del nombre o enseña o cesan las actividades de la empresa o del establecimiento que lo usa, según se establece en el artículo 191 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. Siendo el uso el hecho constitutivo del derecho a usar exclusivamente un nombre comercial y una enseña comercial, la figura del depósito ante la Superintendencia deIndustria y Comercio es un acto facultativo del interesado, por el cual logra a su favor la aplicación de la presunción legal sobre la fecha en la cual empezó a usar el signo distintivo (desde la fecha de la solicitud de depósito) y sobre la fecha desde la cual los terceros tienen conocimiento de ese uso (desde la fecha en que se procedió a la inscripción del depósito en el Registro de la Propiedad Industrial). Diferente es el caso de las marcas, cuyo derecho al uso exclusivo y excluyente, que le permite al titular del registro actuar contra cualquier tercero que, sin su consentimiento, realice los actos indicados en las disposiciones señaladas en la Decisión 486 del 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, se obtiene por la concesión del registro de la misma, por parte de la Superintendencia de Industria

y Comercio. En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ha expresado que: \"EI derecho al uso exclusivo de una marca, incluye tanto el atributo positivo de su titular para permitir o conceder el uso del mismo a un tercero, publicitar la marca, etiquetar los productos o promocionar los servicios con la marca registrada, etc., como el atributo negativo de impedir la utilización no autorizada; este derecho se deriva del registro de la marca según la literalidad del título respectivo, sin que la ley proteja distintas formas o derivaciones marcarias dejadas a capricho del titular \" El artículo 155 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, dispone que: \"EI registro de una marca confiere a su titular el derecho a impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, los siguientes actos: a) aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idéntico o semejante sobre productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos; b) Suprimir o modificar la marca con fines comerciales, después de que se hubiese aplicado o colocado sobre los productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre los productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos; c) Fabricar etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materiales que reproduzcan o contengan la marca, así como comercializar o detentar tales materiales; d) usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto de

cualesquiera productos o servicios, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de asociación con el titular del registro. Tratándose del uso de un signo idéntico para productos o servicios idénticos se presumirá que existe riesgo de confusión; e) usar en el comercio un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando ello pudiese causar al titular del registro un daño económico o comercial injusto por razón de una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o por razón de un aprovechamiento injusto del prestigio de la marca o de su titular; f) usar públicamente un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida, aun para fines no comerciales, cuando ello pudiese causar una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o un aprovechamiento injusto de su prestigio\" Por remisión expresa de los artículos 192 y 200 de la Decisión 486, este artículo 155 se aplicará también a los nombres y a las enseñas comerciales. En este orden de ideas, el titular de una marca registrada, de un nombre comercial y de una enseña comercial, usados de la manera como la jurisprudencia ha indicado, puede impedir el uso de otro signo -marca, nombre o enseña comercialsimilarmente confundible con el suyo, para distinguir productos, servicios o actividades igualmente similares o relacionadas, cuando tal uso en el comercio cause confusión o riesgo de asociación entre el público consumidor. Vale la pena aclarar que el depósito de nombres y enseñas comerciales ante la Superintendencia de Industria y Comercio y la inscripción de comerciantes,

empresas y establecimientos de comercio en el registro mercantil llevado por las cámaras de comercio son actos diferentes, con propósitos y efectos diferentes, razón por la cual, la inscripción de un comerciante, una empresa o un establecimiento de comercio en el registro mercantil no sería el documento con base en el cual podría alegarse la presunción legal de la fecha desde la cual se está usando una enseña comercial o un nombre comercial. Sobre los requisitos para registrar una marca o un lema o para depositar un nombre comercial o una enseña, puede informarse a través de la página en Internet www.sic.gov.co o comunicándose telefónicamente con la entidad a los números (1) 5 87 02 84; cali center: (1) 6513240; línea gratuita nacional: 018000910165

5. Aspectos de la libertad económica cuyo conocimiento consideramos necesario para quien inicia una actividad comercial La Constitución Política, en su artículo 333, consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. Interpretado dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como \"la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio\", y ha reconocido que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia: la libertad de empresa que se manifiesta en la \"capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija\", y la libre competencia que se traduce en \"la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener

determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la cliente \". En concordancia, también ha señalado que Ven razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente\" Por lo tanto, en ejercicio de tales libertades los oferentes de bienes y servicios en el mercado colombiano pueden dedicarse a la explotación de cualquier actividad comercial y a fijar libre y autónomamente sus precios, de acuerdo con su estructura de costos y su margen de utilidad, respondiendo a los factores del mercado. Sin embargo, el ejercicio de la libertad económica, que implica el de la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de este Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general. En particular, a Las libertades consagradas en el artículo 333 se les imponen como límites el bien común, y aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación, a través de las normas que definen, regulan y sancionan la competencia desleal, las que protegen al consumidor y las que hacen respetar el modelo de organización del mercado por el que se optó: "uno que privilegia la libre competencia, para lo cual se reserva a la ley, vale decir, al gobierno democrático, la función de velar porque se

configuren las condiciones que lo hacen posible", todas dirigidas a la protección del derecho del consumidor de favorecerse de las ventas propias de un mercado en competencia, como son la "posibilidad de elegir libremente" y gozar de la variedad de precios y calidades de bienes y servicios. Es por lo anterior que a cualquier agente que participe en el mercado, como puede ser el propietario de un establecimiento de comercio, le corresponde actuar conforme a las normas de protección al consumidor (Ley 1480 de 2011), protección de la competencia (Ley 1340 de 2009), propiedad industrial (Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina) y competencia desleal (Ley 256 de 1996) y a las demás sustanciales y procedimentales que les sean concordantes. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

Jefe Oficina Asesora Jurídica