SIC - Concepto-13003156

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-3156--1-0

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta 1.1 ¿Es posible realizar una campaña de publicidad comparativa en la que se presenten al consumidor datos técnicos objetivos y reales en los que se comparen una mayonesa frente al aceite de oliva? 1.2 ¿Es posible realizar una campaña de publicidad comparativa en la que se presenten al consumidor datos comparativos de las cantidades de calorías presentes en medidas idénticas de mayonesa y aceite de oliva?

2. Materia de la consulta En materia de competencia desleal, las facultades legales de la Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, son: (i) adoptar, en ejercicio de funciones jurisdiccionales las decisiones que correspondan en materia de competencia desleal (Superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales ) y (ii) tramitar, de acuerdo con el procedimiento legalmente aplicable, las investigaciones administrativas de competencia desleal

(Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia). Ahora, en consideración a (i) que la respuesta exacta a sus preguntas requeriría

un juicio de valor sobre si las conductas descritas constituyen o no competencia desleal, (ii) que para proferir tal juicio la ley ha señalado el funcionario competente (Decreto 4886 de 2011) el procedimiento en desarrollo del cual puede darse (artículos 42 y 44 de la Ley 1395 de 2010, modificatorio del artículo 49 de la Ley 962 del 2005, que, a su vez, modificó el artículo 144 de la Ley 446 de 1998, y ésta el artículo 24 de la Ley 256 de 1996, y artículo 25 de la Ley 1564 de 2012), y (iii) que esta Oficina Asesora Jurídica no cuenta con tales facultades, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso no nos es posible pronunciarnos sobre la segunda pregunta con la especificidad que usted ha requerido, como para definir científicamente qué medida de aceite de oliva es comparable con qué medida de mayonesa, respecto a su contenido de calorías. Tal como lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia C-542 de 2005, en la cual se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, "[l]os conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no.". Por lo tanto, absolveremos su consulta dentro del marco de nuestras facultades,

brindándole pautas de carácter general que sirvan de elementos de juicio para ilustrar los temas que ocupan sus inquietudes y prevenir o denunciar la incursión en actos de competencia desleal, desde el punto de vista de la normativa que rige tal materia, haciendo referencia específica a los actos de competencia desleal que consideramos útiles para su caso, aclarándole que esto no significa necesariamente se configure tal conducta respecto a los hechos expuestos en su petición.

3. Actos de desviación de la clientela En el artículo 8 de la Ley 256 de 1996 se describe esta conducta, así: "Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial." La competencia en un mercado es el esfuerzo por lograr la clientela y solamente será censurable cuando se realice por medios ilícitos o desleales, contrariando una sana costumbre mercantil o los usos honestos en materia industrial o comercial. A contrario sensu, la consecución de la clientela en forma sana u honesta, no puede ser objeto de reproche bajo esta perspectiva. Por tanto, no toda desviación de la clientela, trátese esta última de la real o potencial, es generadora de un acto desleal, pues lo anterior solamente resulta predicable de aquella conducta que lleve implícito un obrar contrario a una sana costumbre mercantil o a un uso honesto en materia industrial o comercial.

De tal manera que el accionante debe acreditar la existencia de

consumidores/clientes que se abstuvieron o se pudieron abstener de adquirir sus productos o servicios, como consecuencia de la conducta de su competidor, contraria a las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia comercial, contraviniendo los parámetros éticos y morales que siguen las personas que habitual y tradicionalmente actúan en el mercado, para conquistaro al menos hubiese pretendido hacerloclientes que, de no haber mediado la referida conducta reprochable, hubiesen acudido a los servicios del establecimiento comercial que representa el demandante. No debe perderse de vista que la comisión de este tipo de conducta no requiere de la materialización efectiva de la desviación, pues de conformidad con la norma basta con el hecho que el acto tenga por objeto desviar la clientela, luego si un comportamiento en el mercado está dirigido a captar o atraer clientes de manera contraria a los mencionados parámetros de conducta, -lógrese o no (por objeto o por efecto)- sería imputable la consecuencia jurídica del artículo 8 de la Ley de Competencia Desleal a quien lo comete.

4. Actos de engaño El artículo 11 de la Ley 256 de 1996, dispone lo siguiente: "En concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994(4), se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.

Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de

práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos." Se tiene que dicha norma reprime el engaño, al considerar que éste se presenta cuando se realiza una conducta que por las circunstancias en que se lleva a cabo, es susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige el acto, siendo relevante destacar dentro de esta noción el concepto de error, el cual se define como un "concepto equivocado" que se forma una persona acerca de alguna cosa. Aplicando esta noción de engaño al tema publicitario, se tiene que existirá publicidad engañosa cuando el mensaje que difunde un anunciante para dar a conocer a sus destinatarios su marca, su producto o su servicio, o para persuadirlos en su decisión de compra, contiene elementos que son susceptibles de generar en los receptores del mismo un concepto equivocado de la realidad o del producto que se anuncia, o lo que es igual, cuando el mensaje publicitario es capaz de generar en los consumidores a los que se dirige, una representación distorsionada de la realidad. Es importante resaltar que la noción de publicidad engañosa acá expuesta no sólo se centra en los conceptos de veracidad y falsedad, sino que también se basa en la noción de engaño, puesto que un mensaje puede contener afirmaciones verdaderas que, a pesar de su veracidad, engañan o son susceptibles de inducir a engaño a sus destinatarios, al igual que puede contener elementos falsos que, a

pesar de su falsedad, no engañan al consumidor (por ejemplo las exageraciones obvias). La difusión de información falsa en relación con la actividad de un competidor y las características de sus productos o servicios tiene carácter desleal si es susceptible de inducir a error a sus destinatarios sobre tales Aspectos, debiendo ser estos relevantes para la formación de la decisión de compra de los mencionados destinatarios de la información.

5. Actos de descrédito La Ley 256 de 1996, en su artículo 12, establece lo siguiente: "En concordancia con lo establecido por el punto 2 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes".

La norma transcrita advierte sobre la deslealtad de quien, con finalidad concurrencial (con el objeto de concurrir al mercado o con la intención de disputar una clientela) perjudica o puede afectar negativamente el prestigio de un competidor ante su clientela, utilizando o difundiendo para tal fin, información incorrecta o falsa, pues la mala imagen que se crea del competidor, vicia el juicio y la valoración que de éste o de sus productos o servicios hace el consumidor, afectando de esta forma sus decisiones de compra. Tal como se indica en la norma arriba citada, al igual que en el punto 2 del

numeral 3 del Convenio de París, la conducta que a través de dichas disposiciones se pretende evitar, consiste en que se desacredite a un tercero, es decir, que se afecte negativamente el prestigio o estima en que son tenidos él o sus prestaciones mercantiles o se ponga en entredicho su valor o estimación. Así, estando el descrédito referido a la reputación que se tiene de una persona o a la estimación que se tenga de una cosa, para que un competidor incurra en actos de descrédito, es preciso (i) que la persona, la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles del tercero que sufre el descrédito, se encuentren identificadas, o cuando menos sean identificables, pues de lo contrario no será posible que el descrédito se presente, toda vez que no habrá una persona o un producto o servicio cuya reputación se esté afectando negativamente, (ii) que la emisión o divulgación de manifestaciones por parte del demandado sean inexactas, falsas y/o impertinentes, y (iii) que dichas Manifestaciones resulten objetivamente aptas para perjudicar el prestigio o buen nombre del competidor o sus prestaciones en el mercado. En consecuencia, frente a los actos de descrédito no basta con que se utilicen o difundan indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, o que se omitan las verdaderas características de los terceros, sino que es necesario que exista un tercero determinado o determinable quien vea disminuida su reputación o afectada la estimación de sus bienes y prestaciones frente al público como consecuencia de las afirmaciones que de él se hagan por parte del competidor

desleal, o por las omisiones que por haber sido calladas le restan mérito frente al público. Bajo estos parámetros la determinación del sujeto afectado por la conducta de descrédito es fundamental, por lo cual no basta con que las afirmaciones falsas se expresen en forma genérica o que estén referidas a todos los competidores, o a todos los productos que se ofrecen en una categoría, sino que es indispensable que el consumidor vincule al competidor o a sus productos, con las afirmaciones que supuestamente de él se hacen, pues no de otra forma éstas pueden ser desacreditadas. Entonces, debe demostrarse la idoneidad de la conducta para desacreditar al accionante, para generar una imagen que pueda llevar a los clientes actuales o potenciales a romper relaciones comerciales o a no entablarlas. Ahora, consideramos que son permitidas las manifestaciones que se hagan sobre la naturaleza y características de las actividades, prestaciones y establecimientos, teniendo en cuenta las particularidades del círculo de destinatarios de las mismas, y que resulten adecuadas e idóneas para permitir la formación de sus preferencias y la adopción de decisiones conforme al principio de competencia por méritos.

6. Actos de comparación Los actos de comparación constitutivos de competencia desleal están descritos en el artículo 13 de la Ley 256 de 1996, en los siguientes términos: "Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 11 y 13 (sic) de esta ley, se considera desleal la comparación pública de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, Cuando dicha comparación utilice indicaciones o aseveraciones incorrectas o

falsas u omita las verdaderas. Así mismo, se considera desleal toda comparación que se refiera a extremos que no sean análogos ni comprobables". Como se puede observar, el artículo 13 de la Ley 256 de 1996 permite las comparaciones que se presentan en el comercio, siempre y cuando éstas no utilicen afirmaciones o indicaciones falsas o incorrectas, no se omitan las verdaderas características de los productos, servicios o prestaciones mercantiles comparados, y aquello que se diga en la comparación sea comprobable y comparable. Así mismo, es importante resaltar que cuando la norma citada establece que ésta se aplica sin perjuicio de lo establecido en los artículos 11 y 12 de la misma ley, la propia norma está determinando que los análisis en torno al engaño (artículo 11), al descrédito (artículo 12) y a la comparación indebida (artículo 13) son independientes, de tal forma que puede resultar que un acto concreto sea contrario a lo dispuesto en las tres normas citadas, al igual que puede suceder que sólo una o dos de dichas conductas sean infringidas, sin que suceda lo mismo con la otra.

7. Conclusiones 7.1 En Colombia, la publicidad comparativa no está prohibida por la ley, siempre y cuando éstas no utilicen afirmaciones o indicaciones falsas o incorrectas, no se omitan las verdaderas características de los productos, servicios o prestaciones mercantiles comparados, y aquello que se diga en la comparación sea comprobable y comparable 7.2 Son permitidas las manifestaciones que se hagan sobre la naturaleza y características de las actividades, prestaciones y establecimientos, teniendo en

cuenta las particularidades del círculo de destinatarios de las mismas, y que resulten adecuadas e idóneas para permitir la formación de sus preferencias y la adopción de decisiones conforme al principio de competencia por méritos. 7.3 Existirá publicidad engañosa cuando el mensaje que difunde un anunciante para dar a conocer a sus destinatarios su marca, su producto o su servicio, o para persuadirlos en su decisión de compra, contiene elementos que son susceptibles de generar en los receptores del mismo un concepto equivocado de la realidad o del producto que se anuncia, o lo que es igual, cuando el mensaje publicitario es capaz de generar en los consumidores a los que se dirige, una representación Distorsionada de la realidad. Igualmente, será engañoso un mensaje cuando contenga afirmaciones verdaderas que, a pesar de su veracidad, engañan o son susceptibles de inducir a engaño a sus destinatarios. 7.4 Sobre los criterios que ha tenido esta Superintendencia para analizar actos de engaño, descrédito y desviación de la clientela, puede consultar, por ejemplo, la Resolución 32749 de 2004 y las Sentencias 79, 824 y 4851 de 2012, accesibles al público a través de la siguiente ruta electrónica: www.sic.gov.co/Normatividad/Jurisprudencia/click en el año de expedición del acto/click en el número de resolución o sentencia. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Claudia Bohórquez

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos