SIC - Concepto-13003698

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-3698--2-0

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta En su escrito formula varios interrogantes relacionados con las cláusulas de permanencia mínima en los contratos, particularmente, si puede "cobrar al afiliado el cincuenta por ciento (50%) de la cuota mensual por cada mes de congelación como cuota de mantenimiento de los equipos, o cobrar una cuota fija equivalente a algún porcentaje del valor de la cuota mensual, como sucede en los clubes sociales y en todos los gimnasios del mundo".

Respecto de sus cuestionamientos le informamos que esta oficina profiere conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias de su competencia, sin que le sea posible pronunciarse sobre situaciones particulares, como lo son las planteadas por usted en su comunicación. Igualmente, a continuación nos permitimos suministrarle información relevante en relación con el tema de la consulta, con el fin de brindarle mayores elementos de juicio al respecto.

2. Facultades de la Superintendencia en materia de protección al consumidor En razón al contenido de su consulta, es importante hacer precisión sobre las facultades de esta Superintendencia.

Ante la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, se pueden adelantar procesos, en única o primera instancia, según corresponda de acuerdo con la cuantía y el territorio, demandas relacionadas con los temas mencionados en el numeral 3 del artículo 56 de la Ley 1480 de 2011, independientemente del sector de la economía en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor: (i) Asuntos contenciosos que tengan fundamento en la vulneración de los derechos del consumidor por la violación directa de las normas sobre protección a consumidores y usuarios; (ii) Asuntos contenciosos originados en la aplicación de las normas de protección contractual contenidas en la Ley 1480 de 2011 y en normas especiales de protección a consumidores y usuarios; (iii) Asuntos contenciosos orientados a lograr que se haga efectiva una garantía; (iv) Asuntos contenciosos encaminados a obtener la reparación de los daños causados a los bienes en la prestación de servicios que suponen la entrega de un bien; (v) Asuntos contenciosos encaminados a obtener la reparación de los daños causados por información o publicidad engañosa. En ejercicio de las facultades administrativas atribuidas a la Superintendencia de Industria y Comercio, las quejas de conocimiento de la Delegatura para la Protección del Consumidor serán por cualquier violación a las normas de protección al consumidor, cuya competencia no haya sido asignada de manera expresa a otra autoridad. A continuación presentamos una lista enunciativa de los Temas sobre los que podrían versar estas quejas: (i) Deficiente calidad e idoneidad de los bienes y servicios que puede producir un

evento adverso que atente contra la salud, la vida o la seguridad de las personas; (ii) Marcas, leyendas y propaganda que no corresponda a la realidad o que induzca a error; (iii) Incumplimiento de las condiciones de la indicación pública de precios o falta de indicación; (iv) Cobro de intereses en exceso de los límites legales, en contratos de adquisición de bienes y de prestación de sen/icios o en los contratos de crédito realizados con personas naturales o jurídicas cuyo control y vigilancia en la actividad crediticia no haya sido asignada a alguna autoridad administrativa en particular; (v) Incumplimiento de normas sobre contenido neto; (vi) Incumplimiento de las normas sobre cobro de propinas; (vii) Incumplimiento de las normas sobre indicación de precios por unidad de medida (PUM) y disponibilidad de vueltas; (viii) Infracción a las normas sobre control de precios, especulación indebida y acaparamiento; (ix) Incumplimiento de órdenes e instrucciones de esta Superintendencia, proferidas mediante acto administrativo; (x) Incumplimiento de servicios por parte de los prestadores de servicios turísticos y demás infracciones contempladas en las leyes vigentes sobre la materia; (xi) Incumplimiento de los reglamentos de los juegos promocionales; (xii) Incumplimiento a las normas sobre publicidad, empaquetado , promoción y patrocinio de tabaco y sus derivados; (xiii) Incumplimiento del régimen de protección a usuarios del servicio de telecomunicaciones, por parte de los prestadores de estos servicios; (xiv ) Incumplimiento de los términos para atender peticiones, quejas y reclamos por parte de los prestadores de servicios de telecomunicaciones (reconocimiento

del silencio administrativo positivo); (xvii) Incumplimiento de los términos para atender peticiones, quejas y reclamos por parte de los prestadores de servicios postales (reconocimiento del silencio administrativo positivo); (xviii) Indicios graves de violación de los derechos de los consumidores por un medio de comercio electrónico; (xix) Condicionamiento de la adquisición de un producto a la adquisición de otros o el recibo de un incentivo o premio a la aceptación de un término contractual; (xx) Controversias entre proveedor y consumidor por reversión del pago, en ventas mediante mecanismos de comercio electrónico; (xxi) Violación de las disposiciones sobre protección al consumidor por parte de las ligas y organizaciones de consumidores: (xxii) Incumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

3. Cláusula de permanencia mínima en materia de consumidor El nuevo Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011) que entró a regir a partir del 12 de abril de 2012, establece lo siguiente respecto del tema de consulta en su artículo 41: "Cláusula de permanencia mínima. La cláusula de permanencia mínima en los contratos de tracto sucesivo solo podrá ser pactada de forma expresa cuando el consumidor obtenga una ventaja sustancial frente a las condiciones ordinarias del contrato, tales como cuando se ofrezcan planes que subsidien algún costo o gasto que deba ser asumido por el consumidor, dividan el pago de bienes en cuotas o cuando se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial, y se pactarán por una sola vez, al inicio del contrato. El

periodo de permanencia mínima no podrá ser superior a un año, a excepción de lo previsto en los parágrafos 1o y 2o. "El proveedor que ofrezca a los potenciales consumidores una modalidad de contrato con cláusula de permanencia mínima, debe también ofrecer una alternativa sin condiciones de permanencia mínima, para que el consumidor pueda comparar las condiciones y tarifas de cada una de ellas y decidir libremente "En caso de que el consumidor dé por terminado el contrato estando dentro del término de vigencia de la cláusula de permanencia mínima solo estará obligado a pagar el valor proporcional del subsidio otorgado por los periodos de facturación que le hagan falta para su vencimiento. En caso de prorrogarse automáticamente el contrato una vez vencido el término de la cláusula mínima de permanencia, el consumidor tendrá derecho a terminar el contrato en cualquier momento durante la vigencia de la prórroga sin que haya lugar al pago de sumas relacionadas con la terminación anticipada del contrato, salvo que durante dicho periodo se haya pactado una nueva cláusula de permanencia mínima en aplicación de lo previsto en el parágrafo 1o del presente articulo. "Parágrafo 1o. Solo podrá pactarse una nueva cláusula de permanencia mínima, cuando el proveedor ofrezca al consumidor unas nuevas condiciones que representen una ventaja sustancial a las condiciones ordinarias del contrato. "Parágrafo 2o. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá instruir la forma en que se deberá presentar a los consumidores la información sobre las cláusulas mínimas de permanencia y las cláusulas de prórroga automática. También podrá fijar periodos de permanencia mínima diferentes a

un año, cuando las condiciones del mercado así lo requieran." Esto nos indica que el Nuevo Estatuto del Consumidor permite pactar cláusulas de permanencia mínima con las siguientes condiciones: (i) Procede para los contrato de tracto sucesivo; (ii) Debe ser pactada de manera expresa y se ofrezca al consumidor una ventaja sustancial frente a las condiciones ordinarias del contrato, tales como cuando se ofrezcan planes que subsidien algún costo o gasto que deba ser asumido por el consumidor, dividan el pago de bienes en cuotas o cuando se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial; (iii) Deberá pactarse por una sola vez y al inicio del contrato y no podrá ser superior a un (1) año, salvo que el proveedor ofrezca al consumidor unas nuevas condiciones que representen una ventaja sustancial a las condiciones ordinarias del contrato. Mientras el contrato con cláusula de permanencia mínima se encuentre vigente, el consumidor está en el deber de cumplir las obligaciones a su cargo, por tanto, en el evento de no recibirse el servicio por causas que le Sean imputables a éste, se estaría ante un eventual incumplimiento del contrato por parte del consumidor, lo que no lo exonera del pago. La ley permite la prórroga automática de los contratos, facultando al consumidor a terminar el contrato en cualquier momento durante la vigencia de la prorroga sin que haya lugar al pago por sumas relacionadas con la terminación anticipada del contrato, salvo que se haya pactada una nueva cláusula de permanencia porque el proveedor ofreció al consumidor unas nuevas condiciones que representen una ventaja sustancial a las condiciones ordinarias del contrato. Por otra parte, el artículo 43 de la Ley 1480 de 2011 señala los eventos en que se

consideran cláusulas abusivas y, por ende, ineficaces, dentro de las cuales señala en su numeral 14 lo siguiente: "Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el artículo 41 de la presente ley." En consecuencia, el nuevo Estatuto del Consumidor permite pactar cláusulas de permanencia mínima en los contratos, con el cumplimiento de ciertas condiciones. Las excepciones están establecidas para "cuando el proveedor ofrezca al consumidor unas nuevas condiciones que representen una ventaja sustancial a las condiciones ordinarias del contrato", o en el evento que esta Superintendencia imparta instrucciones. En lo que respecta a la facultad de la Superintendencia de instruir períodos de permanencia mínima diferentes al estándar establecido en el artículo 41, previamente transcrito, le manifestamos que la Entidad aún no ha impartido instrucciones respecto de ningún producto hasta el momento, por lo tanto, el máximo permitido como permanencia mínima es de un año. Tenga en cuenta que la violación a las normas anotadas dará lugar a la imposición de las sanciones establecidas en el artículo 61 de la Ley 1480 de 2011, que van desde multas con un límite de 2000 salarios mínimos legales vigentes hasta el cierre definitivo del establecimiento de comercio. Quien como consumidor considere que se le están violando sus derechos, conforme a lo ya expuesto, podrá presentar queja ante esta Superintendencia, Delegatura para la Protección del Consumidor, allegando las pruebas que

pretenda hacer valer. Lo expuesto en precedencia explica lo relativo a las cláusulas de permanencia mínima y a las renovaciones de contrato. Las circunstancias que rodeen la términación o la suspensión del contrato y que no estén reguladas en la ley de consumidor, serán de contenido contractual y, en caso de controversia, deberán ser solucionadas ante la justicia ordinaria.

4. Información En relación con la información que debe suministrarse a los consumidores respecto de un bien o servicio, el artículo 23 de la Ley 1480 de 2011 dispone: "Artículo 23. Información mínima y responsabilidad. Los proveedores y productores deberán suministrar a los consumidores información, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo señalado para los productos defectuosos, serán responsables de todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente información. En todos los casos la información mínima debe estar en castellano. "Parágrafo. Salvo aquellas transacciones y productos que estén sujetos a mediciones o calibraciones obligatorias dispuestas por una norma legal o de regulación técnica metrológica, respecto de la suficiencia o cantidad, se consideran admisibles las mermas en relación con el peso o volumen informado en productos que por su naturaleza puedan sufrir dichas variaciones. "Cuando en los contratos de seguros la compañía aseguradora modifique el valor asegurado contractualmente, de manera unilateral, tendrá que notificar al asegurado y proceder al reajuste de la prima, dentro de los treinta (30) días

siguientes." La norma genera la obligación de entregar información a los consumidores en todos los casos. Dicha información debe ser clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea, esto encaminado a que los consumidores dispongan de todos los instrumentos necesarios que le hagan posible la decisión de compra contando con una ilustración mínima. Respecto del contenido de la información, el artículo 24 de la norma en cita establece: "Artículo 24. Contenido de la información. La información mínima comprenderá: "1. Sin perjuicio de las reglamentaciones especiales, como mínimo el productor debe suministrar la siguiente información: "1.1. Las instrucciones para el correcto uso o consumo, conservación e instalación del producto o utilización del servicio; "1.2. Cantidad, peso o volumen, en el evento de ser aplicable; Las unidades utilizadas deberán corresponder a las establecidas en el Sistema Internacional de Unidades o a las unidades acostumbradas de medida de conformidad con lo dispuesto en esta ley; "1.3. La fecha de vencimiento cuando ello fuere pertinente. Tratándose de productos perecederos, se indicará claramente y sin alteración de ninguna índole, la fecha de su expiración en sus etiquetas, envases o empaques, en forma acorde con su tamaño y presentación. El Gobierno reglamentará la materia. "1.4. Las especificaciones del bien o servicio. Cuando la autoridad competente exija especificaciones técnicas particulares, estas deberán contenerse en la información mínima.

2. Información que debe suministrar el proveedor:

"2.1. La relativa a las garantías que asisten al consumidor o usuario; "2.2. El precio, atendiendo las disposiciones contenidas en esta ley. "En el caso de los subnumerales 1.1., 1.2. y 1.3. de este artículo, el proveedor está obligado a verificar la existencia de los mismos al momento de poner en circulación los productos en el mercado. "Parágrafo. El productor o el proveedor solo podrá exonerarse de responsabilidad, cuando demuestre fuerza mayor, caso fortuito o que la información fue adulterada o suplantada sin que se hubiera podido evitar la adulteración o suplantación." La citada norma establece obligaciones tanto para el productor como para el proveedor del producto (bien o servicio). Para el productor se generan las obligaciones de indicar las instrucciones que hacen posible la utilización y conservación del bien, así como, en el evento de que aplique, la cantidad, el peso o el volumen. Lo mismo ocurre con la fecha de vencimiento, en caso de ser procedente. Otra de las obligaciones que se indican es la de suministrar las especificaciones del bien o servicio, palabra que viene del verbo especificar que, acorde con la real academia de la lengua española se refiere a "explicar, declarar con individualidad algo", es decir, aplicando el concepto al producto en el mercado, ser referiría a las características generales del producto, las cuáles sirven para distinguirlo de otro. Si bien no se establece la obligación de suministrar la dirección donde puede dirigirse el consumidor para efectuar eventuales reclamos, este puede acudir al lugar donde efectúo la compra. Al respecto, el literal b, numeral 5 del artículo 58

establece que "[e]l consumidor también podrá remitir la reclamación mediante correo con constancia de envío a la dirección del establecimiento de comercio donde adquirió el producto y/o a la dirección del productor del bien o servicio". Resumiendo, toda información que se suministre al consumidor debe ser clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea, acorde con los parámetros señalados.

5. Cláusula abusivas

6. Igualmente, como no es posible manifestarse sobre el clausulado mediante concepto, a continuación encontrará información en relación con las cláusulas abusivas. Es preciso aclarar que no existe una normativa especial que regule de manera particular el sector de servicios de gimnasio y que sea de competencia de esta Superintendencia, por tanto, se regirá por las normas generales contenidas en la Ley 1480 de 2001. La citada Ley 1480 de 2011, en el artículo 42, contiene una prohibición de carácter general respecto de cláusulas que son consideradas como abusivas. "CONCEPTO Y PROHIBICIÓN. Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza.” A continuación, en el artículo 43 enuncia las cláusulas que son consideradas como abusivas y, en consecuencia, ineficaces:

"CLÁUSULAS ABUSIVAS INEFICACES DE PLENO DERECHO. Son

ineficaces de pleno derecho las cláusulas que: "1. Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden; "2. Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden; "3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor; "4. Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad del productor o proveedor; "5. Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado; "6. Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no cumpla sus obligaciones; "7. Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo; "8. Impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, salvo en el caso del arrendamiento financiero; "9. Presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor, cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo; "10. Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal. "11. Para la terminación del contrato impongan al consumidor mayores requisitos a los solicitados al momento de la celebración del mismo, o que impongan mayores cargas a las legalmente establecidas cuando estas existan; "12. Obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral. "13. Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer efectivas

directamente ante el productor y/o proveedor las garantías a que hace referencia la presente ley, en los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento de bienes muebles.

14. Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el artículo 41 de la presente ley.” Lo anterior deberá ser tenido en cuenta cuando se lleve a cabo la contratación con aquellos que son considerados consumidores, so pena de incurrir en faltas que pueden acarrear demandas, así como las sanciones establecidas en la Ley 1480 de 2011, artículo 61.

Dentro de las cláusulas consideradas como abusivas, se encuentran aquellas que limitan la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden, las que impliquen una renuncia de los derechos del consumidor o las que trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad del productor o proveedor, y la consecuencia será la que establece el artículo 42, que norma: "Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, En caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho.” En el evento en que se incluyan cláusulas consideradas como abusivas, el consumidor podrá acudir, acorde con lo dispuestos por el artículo 56 de la ley 1480, ante los jueces de la República o ante la Superintendencia de Industria y Comercio, presentando demanda para hacer valer sus derechos. El examen particular sobre si una cláusula es abusiva solo podrá darse dentro de

una investigación, pues, de lo contrario, se estaría viciando el criterio judicial de la Entidad y realizando un prejuzgamiento, en consecuencia, quienes sean proveedores y/o productores deberán tener en cuenta las reglas generales contenidas en la ley y así evitar el incluir cláusulas abusivas o prohibidas en sus contratos, so pena de las sanciones de ley, así como de las indemnizaciones a que hubiere lugar.

6. Asuntos contractuales En consideración al principio de la autonomía de la voluntad privada, en virtud del cual el contrato es ley para las partes (Código Civil, artículo 1602), las eventuales controversias que se presenten en relación con el desarrollo del mismo, deberán Ser objeto de debate a través de la jurisdicción ordinaria.

Así las cosas, y con base en el ámbito de competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio, cuando quiera que los hechos materia de conflicto no se relacionen con la violación de las normas de protección al consumidor, el caso no encajaría dentro de nuestras facultades, en tanto constituye un asunto que debe dirimirse ante las autoridades jurisdiccionales competentes, en consecuencia, no nos posible pronunciarnos al respecto. Tenga en cuenta que lo planteado en sus interrogantes pueden llevar a los consumidores a formular demandas de efectividad de garantía en los términos de la Ley 1480, sin embargo, a pesar de ello, no es viable para esta Oficina entrar a conceptuar sobre la forma en que se redactan y ejecutan los contratos, pues esto es del resorte de quienes, conforme a la ley, son partes dentro de la relación contractual. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar

nuestra página de Internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: José González

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos