SIC - Concepto-13006429

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-006429- -00003-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 7

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Objeto de la consulta En su escrito solicita información sobre la fijación de precios al consumidor.

Igualmente, consulta: "Se necesita saber si existen precios mínimos y máximos sugeridos por parte del Productor y/o el Distribuidor Mayorista a los Distribuidores Minoristas para evitar la competencia desleal entre ellos sin perjudicar al Cliente Final. "Adicionalmente, si se pueden restringir los precios publicados por los Distribuidores Minoristas en sitios de internet o publicidad escrita para evitar competencia desleal entre ellos permitiendo eso si la negociación privada y particular con cada Cliente Final sin estar por denajo (sic) de un precio mínimo determinado ni por encima de otro precio máximo autorizado." A efectos de darle la respuesta más completa posible y referida de manera más concreta a las atribuciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, a continuación, le suministramos la información que consideramos pertinente en relación con el caso por usted planteado, con el fin de brindarle mayores elementos de juicio.

2. Régimen general de libertad de precios De conformidad con lo establecido en nuestra Constitución Política (Constitución

Política, artículo 333), en Colombia la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para ello el Estado, por mandato legal, impedirá que se obstruyan o se restrinjan y evitará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado. En consecuencia, por regla general los distribuidores y expendedores, así como los prestadores de servicios, podrán fijar libre y autónomamente los precios de acuerdo con su estructura de costos y su margen de utilidad, sin sujetar al consenso de otras voluntades el precio, el cual debe estar determinado por el libre juego de la oferta y la demanda. La excepción al citado régimen general de libertad de precios la constituye el régimen de control de precios, en el cual los precios son fijados por las autoridades competentes señaladas en el artículo 61 de la Ley 81 de 1988 y se aplica a algunos específicos productos y servicios.

3. Precio sugerido en materia de protección al consumidor Para comenzar, es necesario tener en cuenta que la Ley 1480 de 2011, en su artículo 26, en relación con el precio, dispone: "INFORMACIÓN PÚBLICA DE PRECIOS. El proveedor está obligado a informar al consumidor en pesos colombianos el precio de venta al público, incluidos todos los impuestos y costos adicionales de los productos. El precio debe informarse visualmente y el consumidor solo estará obligado a pagar el precio anunciado. Las diferentes formas que aseguren la información visual del precio y la posibilidad de que en algunos sectores se indique el precio en moneda diferente a pesos colombianos, serán determinadas por la

Superintendencia de Industria y Comercio.

"(…) "Cuando el producto esté sujeto a control directo de precios por parte del Gobierno Nacional, el fijado por este será el precio máximo al consumidor y deberá ser informado por el productor en el cuerpo mismo del producto, sin perjuicio del menor valor que el proveedor pueda establecer “(…)” Teniendo en cuenta que la información que se suministre al consumidor debe ser veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea, el consumidor, en el evento de existir un precio sugerido, debe poder entender que este precio es una sugerencia para el proveedor y que no necesariamente corresponde al precio final del producto. Es menester que el consumidor no sea inducido a error en la medida en que se entienda claramente cuál es el verdadero precio del producto que está adquiriendo. En caso de no suceder de esta manera y existir dos precios referidos a un producto, el consumidor sólo estará obligado a pagar el precio inferior. Resaltamos que informar sobre un precio sugerido de productos no está expresamente regulado en nuestra legislación, por tanto, en principio, sería posible sugerir los precios de venta al público, siempre que tal conducta no implique violación al régimen de protección al consumidor y en especial a las normas contenidas en la Ley 1480 de 2011. En virtud de lo anterior, tenemos, entonces, que son los proveedores quienes tienen la obligación legal de informar los precios al público, no así los productores, quienes pueden hacerlo voluntariamente o en obedecimiento a lo previsto por autoridad competente, caso en el cual se exonera al proveedor del cumplimiento de dicha obligación, es decir, que habiendo fijado el productor un precio para el producto, no tendría el proveedor o expendedor que dar cumplimiento a la obligación para él

establecida en el artículo 26 transcrito. Ahora bien, "informar" un precio implica establecerlo de manera clara y obligatoria, es decir, que permita al consumidor tener certeza sobre cuál es el valor que debe pagar por el bien que va a adquirir. Por tanto, el "precio sugerido al público" indicado por el productor, en principio, no puede entenderse como el precio final del producto, ya que una sugerencia lo que implica es una recomendación, en este caso, dirigida al proveedor para que adopte éste como precio el sugerido. Así, el precio sugerido no exonera al proveedor o expendedor de informar un precio, puesto que, en caso de no hacerlo, está aceptando el sugerido como precio del producto.

4. Precio sugerido en materia de protección de la competencia 4.1. En relación con la competencia desleal La libertad de empresa y la libertad contractual no son derechos absolutos, sino que se encuentran sometidos a las limitaciones que el legislador establezca con fundamento en lo señalado en el artículo 333 y en el postulado general de la prevalencia del interés general. Es por esto que los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia. Si dentro del marco de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, ningún agente económico está legitimado para actuar de forma arbitraria en el mercado.

Constituye un abuso de tales libertades el que, en esa lucha por la clientela, los competidores se valgan de medios desleales que distorsione el mercado. Justamente

para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece, se hizo imperiosa la implantación de un marco jurídico que definiera, regulara y sancionara la competencia desleal (1). 4.1.1. Presupuestos de aplicación Los artículos 2 a 4 de la Ley 256 de 1996 establecen que para que al comportamiento de un agente en el mercado le sean aplicables sus disposiciones, deben reunirse los siguientes elementos:  Ámbito objetivo: el comportamiento debe haber sido exteriorizado en el mercado y con fines concurrenciales. A renglón seguido, la misma norma establece que, se presume la finalidad concurrencial de un acto \”cuando éste por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quién lo realiza o de un tercero\”.  Ámbito subjetivo: la aplicación de la ley no estará supeditada a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la conducta desleal.  Ámbito territorial: los efectos principales de la conducta deben darse o deben estar llamados a darse en el mercado colombiano. Como se observa, de las normas señaladas se infiere que siempre que un acto se realice en el mercado con fines concurrenciales, sea por un comerciante o cualquier otra persona participante en el mercado y cuyos efectos se produzcan en el territorio colombiano, será aplicable lo previsto en la Ley 256 de 1996.

4.1.2. Conductas consideradas competencia desleal Es importante precisar que el inciso primero del artículo 7° de la Ley 256 establece lo siguiente: \”Artículo 7°:- Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial\”. La noción de lealtad arriba citada encuentra su fuente en la obligación que tienen los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe comercial, por lo cual incurren en actos de competencia desleal, quienes con su conducta violan dicho deber. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año de 1.958 (2), reiterada por la misma Corporación y Sala en agosto de 2001 (3), que actuar lealmente, es obrar de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas mercantiles (4). Así las cosas, teniendo en cuenta los supuestos generales consagrados en la prohibición prevista en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, los artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996 señalan, de manera enunciativa, las conductas que el legislador considera desleales por ser opuestas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado, los actos de desviación de la clientela, los actos de desorganización, los actos de confusión, los actos de engaño, los actos de descrédito,

los actos de comparación, los actos de imitación, la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la ruptura contractual, la violación de normas, y los pactos desleales de exclusividad. 4.2. En relación con las prácticas restrictivas de la competencia En atención a lo planteado por usted en relación con los precios mínimos, máximos y sugeridos, consideramos importante poner de presente lo que se conoce como "prácticas verticales". Estas hacen relación a aquellas que exigen la concurrencia de agentes de mercado que se encuentran en diferentes lugares o eslabones dentro de la cadena de producción y comercialización de un producto, prácticas que "per se" no, son consideradas como prácticas anticompetitivas. Sobre el particular, el tratadista Germán Coloma, en su libro "Defensa de la Competencia", Editorial Ciudad Argentina, 2003, apunta: "Las prácticas verticales son aquellas que para su consecución exigen del concurso de empresas ubicadas en distintos eslabones de una cadena de producción y comercialización. Dichas prácticas implican por lo general la existencia de contratos explícitos o tácitos que establecen restricciones al comportamiento de las unidades económicas que los celebran. Tales restricciones no son necesariamente 'anticompetitivas'/pero suelen implicar algún tipo de limitación en lo que al proceso de competencia se refiere. (...)" La doctrina coincide en establecer tres casos en relación con este tipo de prácticas.

Ellas son:  Fijación de precios de reventa  Exclusividad horizontal. Conducta que se refiere a cuando el productor o importador garantiza a un cliente que será el único proveedor (revendedor) en

una determinada área o en un sector específico de clientes y éste, a su vez, se compromete a no vender fuera del sector o área en compromiso.  Exclusividad vertical. Cuando existe el compromiso de compra a un determinado proveedor o, por lo menos, a no comprar a los competidores de éste. Para el caso de nuestro interés debemos tener en cuenta lo relacionado con el primer caso, esto es, "fijación de precios de reventa". Como se dijo anteriormente, las prácticas verticales, a pesar de presentar una restricción, no son necesariamente anticompetitivas, pues se debe analizar, inicialmente, si se producen eficiencias económicas en el mercado. En este sentido, una práctica vertical se considera contraria a la libre competencia cuando no represente este tipo de eficiencias económicas. Téngase en cuenta que la situación se torna diferente cuando el fabricante o la persona que fija el precio sugerido de venta del producto ostenta posición dominante o poder de mercado e impone la obligación al distribuidor o proveedor de no variar dicho precio, y que, como consecuencia al incumplimiento de la imposición no se le suministre (venda) el producto, impidiendo que éste continúe en el mercado comercializándolo, en atención a que no tendría más opciones de compra.

5. Consideración final Concluyendo, le podemos señalar que, en términos generales, no existe prohibición en el señalamiento de precios sugeridos, precios máximos y precios mínimos en relación con un producto determinado, en examen que incluye la óptica de la protección a los consumidores, así como aquellos que está referidos a la protección de la competencia. Sin embargo, cada caso deberá ser considerado de manera

particular e independiente a efectos de determinar la eventual violación de las normas que protegen tanto la competencia como a los consumidores. Quien considere que existe violación puede presentar queja ante esta Superintendencia, allegando las pruebas que pretenda hacer valer. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA Notas de referencia: (1) EXPOSICIÓN DE MOTIVOS LEY 256 DE 1996. Gaceta No. 144 del Congreso, 9 de septiembre de 1994 (2) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1.958. (3) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO. Bogotá D.C., 2 de agosto de 2001. Ref: Expediente No. 6146. (4) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 04987 de marzo 9 de 2004