SIC - Concepto-13011027

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-011027- -00003-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 10

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Consulta La peticionaria formula las siguientes preguntas en relación con el artículo 18 de la Ley 1480 de 2011:  "(…) el tiempo del cual dispone el usuario para presentar una reclamación e incluso si puede presentarla una vez se ha retirado el vehículo (sic) del lugar"  Finalmente cual (sic) es el tiempo en que debe dejar en custodia el prestador del servicio las grabaciones y registros que acreditan el estado del bien a su ingreso al parqueadero. (...)"

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.  Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una

vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas. Dentro del ámbito de las referidas competencias, nos permitimos dar respuesta a sus preguntas. 2.1 El régimen de protección al consumidor La Ley 1480 de 2011 - Estatuto del Consumidor - constituye el marco general de las disposiciones aplicables a las relaciones de consumo, las cuales se presentan en relación con quienes adquieren un bien o servicio, para satisfacer una necesidad propia, privada, familiar o empresarial que no esté ligada intrínsecamente con su actividad económica. (1) La Corte Constitucional ha considerado que el derecho del consumo es de carácter poliédrico, ya que comprende asuntos de carácter sustancial, procedimental y de participación: "Los derechos del consumidor, no se agotan en la legítima pretensión a obtener en el mercado, de los productores y distribuidores, bienes y servicios que reúnan unos requisitos mínimos de calidad y de aptitud para satisfacer sus necesidades, la cual hace parte del contenido esencial del derecho del consumidor. El derecho del consumidor, cabe advertir, tiene carácter poliédrico. Su objeto, en efecto, incorpora pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial (calidad de bienes y servicios; información); de orden procesal (exigibilidad judicial de garantías; indemnización de perjuicios por productos defectuosos; acciones de clase etc.); de orden participativo (frente a la administración pública y a los órganos reguladores)." (2) El derecho del consumo ha surgido por la necesidad de mitigar la asimetría existente

entre los consumidores y los proveedores o productores de bienes o servicios, en este sentido la doctrina ha considerado: "Las normas de protección al consumidor, como todas las normas jurídicas son expresión y se sujetan al imperio de los principios generales del derecho; no obstante, como normativa, el derecho de protección al consumidor se ha desarrolla en la medida en que se contrapone a reglas y principios del derecho privado patrimonial - civil y comercial-, en especial en cuanto la normativa de protección al consumidor cuestiona y revalúa el principio de igualdad, el imperio puro y simple de la autonomía de la voluntad y la culpa como regla de la responsabilidad. Dicha revaluación de principios del derecho privado patrimonial, tiene como causa esencial el enunciado de la asimetría de las condiciones de los consumidores y usuarios frente a las de los productores y expendedores, como afirmación básica del derecho de protección al consumidor, fuente de la que deriva la estructura normativa. (...)" (3) En este sentido la Corte Constitucional consideró: "La Constitución ordena la existencia de un campo de protección en favor del consumidor, inspirado en el propósito de restablecer su igualdad frente a los productores y distribuidores, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas. (...) En el plano constitucional, el régimen de responsabilidad del productor y del distribuidor corresponde al esquema ideado por el constituyente para poner término o mitigar la asimetría material que en el mercado padece del consumidor o usuario." (4) 2.2 El servicio de parqueadero

El servicio de parqueadero se encuentra comprendido dentro de aquellos servicios que suponen la entrega de un bien, los cuales se encuentran regulados por el artículo 18 de la Ley 1480 de 2011: "ARTÍCULO 18. PRESTACIÓN DE SERVICIOS QUE SUPONEN LA ENTREGA DE UN BIEN. Cuando se exija la entrega de un bien respecto del cual se desarrollará una prestación de servicios, estará sometido a las siguientes reglas:

1. Quien preste el servicio debe expedir un recibo del bien en el cual se mencione la fecha de la recepción, y el nombre del propietario o de quien hace entrega, su dirección y teléfono, la identificación del bien, la clase de servicio, las sumas que se abonan como parte del precio, el término de la garantía que otorga, y si es posible determinarlos en ese momento, el valor del servicio y la fecha de devolución.

Cuando en el momento de la recepción no sea posible determinar el valor del servicio y el plazo de devolución del bien, el prestador del servicio deberá informarlo al consumidor en el término que acuerden para ello, para que el consumidor acepte o rechace de forma expresa la prestación del servicio. De dicha aceptación o rechazo se dejará constancia, de tal forma que pueda ser verificada por la autoridad competente; si no se hubiere hecho salvedad alguna al momento de entrega del bien, se entenderá que el consumidor lo entregó en buen estado.

2. Quien preste el servicio asume la custodia y conservación adecuada del bien y, por lo tanto, de la integridad de los elementos que lo componen, así como la de sus equipos anexos o complementarios, si los tuviere.

3. En la prestación del servicio de parqueadero la persona natural o jurídica que

preste el servicio deberá expedir un recibo del bien en el cual se mencione la fecha y hora de la recepción, la identificación del bien, el estado en que se encuentra y el valor del servicio en la modalidad en que se preste. Para la identificación y el estado en que se recibe el bien al momento del ingreso, podrá utilizarse medios tecnológicos que garanticen el cumplimiento de esta obligación. Cuando se trate de zonas de parqueo gratuito, el prestador del servicio responderá por los daños causados cuando medie dolo o culpa grave. PARÁGRAFO. Pasado un (1) mes a partir de la fecha prevista para la devolución o a la fecha en que el consumidor debía aceptar o rechazar expresamente el servicio, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 anterior sin que el consumidor acuda a retirar el bien, el prestador del servicio lo requerirá para que lo retire dentro de los dos (2) meses siguientes a la remisión de la comunicación. Si el consumidor no lo retira se entenderá por ley que abandona el bien y el prestador del servicio deberá disponer del mismo conforme con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto. Sin perjuicio del derecho de retención, el prestador del servicio no podrá lucrarse económicamente del bien, explotarlo, transferir el dominio o conservarlo para sí mismo. No obstante lo anterior, el consumidor deberá asumir los costos asociados al abandono del bien, tales como costos de almacenamiento bodegaje y mantenimiento." (5) De acuerdo con el citado artículo, quien presta el servicio de parqueadero asume la custodia del bien, en consecuencia, es responsable por la integridad de los vehículos

y sus equipos anexos. Así mismo, el prestador del servicio de parqueadero debe expedir un recibo al momento de recibir el bien en el cual indique la fecha y hora de recepción la identificación, el valor del servicio, la modalidad del servicio de parqueadero y el estado en que se recibió el bien. En relación con la prestación del servicio de parqueadero la doctrina consideró: "En los casos de servicio de parqueadero, también se deberá expedir un recibo con fecha y hora de recepción del automotor, su identificación, el estado en que se encuentra y el valor del servicio en la modalidad en que se preste. En todos los casos, de no dejarse anotaciones expresas del estado en que se encuentra el bien, se presume que fue entregado en buen estado y con todos sus elementos que lo componen (...). Por tanto, quien presta el servicio asume la custodia y conservación de éste, así como de todos sus equipos anexos o complementarios, si los tuviere. Como se anotó anteriormente, en caso de pérdida o deterioro en la prestación del servicio, la garantía consistirá en repararlo, sustituirlo por otro de las mismas características o pagar su equivalente en dinero." (6) 2.3 Primera pregunta. Reclamación directa. Teniendo en cuenta que la Ley 1480 de 2011 no regula un trámite especial para la reclamación directa cuando se trate del servicio de parqueadero, se debe aplicar lo previsto en el artículo 58 de dicha norma. En efecto el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011 establece como requisito de procedibilidad para la acción de protección al consumidor el que el consumidor presente una reclamación directa ante el proveedor o productor a demandar.

En este sentido el numeral 5 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011 dispone: "5. A la demanda deberá acompañarse la reclamación directa hecha por el demandante al productor y/o proveedor, reclamación que podrá ser presentada por escrito, telefónica o verbalmente, con observancia de las siguientes reglas: a) Cuando la pretensión principal sea que se cumpla con la garantía, se repare el bien o servicio, se cambie por uno nuevo de similares características, se devuelva el dinero pagado o en los casos de prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, cuando el bien sufra deterioro o pérdida, la reposición del mismo por uno de similares características o su equivalente en dinero, se deberá identificar el producto, la fecha de adquisición o prestación del servicio y las pruebas del defecto. Cuando la reclamación sea por protección contractual o por información o publicidad engañosa, deberá anexarse la prueba documental e indicarse las razones de inconformidad. b) La reclamación se entenderá presentada por escrito cuando se utilicen medios electrónicos. Quien disponga de la vía telefónica para recibir reclamaciones, deberá garantizar que queden grabadas. En caso de que la reclamación sea verbal, el productor o proveedor deberá expedir constancia escrita del recibo de la misma, con la fecha de presentación y el objeto de reclamo. El consumidor también podrá remitir la reclamación mediante correo con constancia de envío a la dirección del establecimiento de comercio donde adquirió el producto y/o a la dirección del productor del bien o servicio. c) El productor o el proveedor deberá dar respuesta dentro de los quince (15)

días hábiles siguientes a la recepción de la reclamación. La respuesta deberá contener todas las pruebas en que se basa. Cuando el proveedor y/o productor no hubiera expedido la constancia, o se haya negado a recibir la reclamación, el consumidor así lo declarará bajo juramento, con copia del envío por correo, d) Las partes podrán practicar pruebas periciales anticipadas ante los peritos debidamente inscritos en el listado que para estos efectos organizará y reglamentará la Superintendencia de Industria y Comercio, los que deberán ser de las más altas calidades morales y profesionales. El dictamen, junto con la constancia de pago de los gastos y honorarios, se aportarán en la demanda o en la contestación. En estos casos, la Superintendencia de Industria y Comercio debe valorar el dictamen de acuerdo a las normas de la sana crítica, en conjunto con las demás pruebas que obren en el proceso y solo en caso de que carezca de firmeza y precisión podrá decretar uno nuevo. f) Si la respuesta es negativa, o si la atención, la reparación, o la prestación realizada a título de efectividad de la garantía no es satisfactoria, el consumidor podrá acudir ante el juez competente o la Superintendencia. Si dentro del término señalado por la ley el productor o proveedor no da respuesta, se tendrá como indicio grave en su contra. La negativa comprobada del productor o proveedor a recibir una reclamación dará lugar a la imposición de las sanciones previstas en la presente ley y será apreciada como indicio grave en su contra. g) Se dará por cumplido el requisito de procedibilidad de reclamación directa

en todos los casos en que se presente un acta de audiencia de conciliación emitida por cualquier centro de conciliación legalmente establecido." (7) De acuerdo con el citado artículo, los proveedores y productores deben recibir las reclamaciones directas y darles respuesta en un término no superior a quince (15) días hábiles. La consecuencia de no dar respuesta a las reclamaciones directas es que inmediatamente podrá el consumidor acudir ante la jurisdicción ordinaria o a la Superintendencia de Industria y Comercio para formular una demanda de protección al consumidor y dicha situación se tendrá dentro del proceso como indicio grave en contra del productor o proveedor. Así mismo, cuando el productor o proveedor se niega a recibir una reclamación directa, se tendrá como indicio grave en contra de éstos y se les podrá imponer una multa hasta de 2000 salarios mínimos legales de acuerdo con el artículo 61 de la Ley 1480 de 2011. Es de resaltar que las reclamaciones efectuadas por teléfono tienen la misma validez y efectos que las realizadas por escrito o a través de medios electrónicos. Teniendo en cuenta que la Ley no exige que la reclamación por los daños sufridos por automotor durante la prestación del servicio de parqueadero se efectúe antes de abandonar el establecimiento de comercio, o en un tiempo determinado, la misma se podrá presentar en cualquier tiempo, sin embargo, se debe tener en cuenta el término de caducidad de la acción de protección al consumidor. El numeral tercero del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011 establece un término máximo para interponer dicha acción: "3. Las demandas para efectividad de garantía, deberán presentarse a más

tardar dentro del año siguiente a la expiración de la garantía y las controversias netamente contractuales, a más tardar dentro del año siguiente a la terminación del contrato, En los demás casos, deberán presentarse a más tardar dentro del año siguiente a que el consumidor tenga conocimiento de los hechos que motivaron la reclamación. En cualquier caso, deberá aportarse prueba de que la reclamación fue efectuada durante la vigencia de la garantía." (8) Por lo cual dependerá del objeto de la acción:  Si se persigue la efectividad de la garantía deberá presentarse dentro del año siguiente a la expiración de la garantía. Pero en este caso se debe haber presentado la reclamación directa al proveedor y/o productor durante la vigencia de la garantía.  Cuando se trate de controversias contractuales se debe presentar dentro del año siguiente a la terminación del contrato.  En los demás casos se debe presentar dentro año siguiente a la fecha en que el consumidor conoció los hechos que dieron lugar a la demanda. Finalmente se debe tener en cuenta que se exige que la reclamación directa, la cual es requisito de procedibilidad para ejercer la acción de protección al consumidor, se debe presentar dentro de la vigencia de la garantía, esto solamente para la efectividad de garantía. 2.3 Segunda pregunta. El régimen de protección al consumidor no regula el tiempo durante el cual el proveedor del servicio de parqueadero debe conservar las grabaciones y registros de los vehículos a los cuales se les presta el servicio, por lo cual, y con fundamento en el principio y derecho de libertad económica consagrado en el artículo 333 de la Constitución Política, será aquel que ellos determinen.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que en materia de protección al consumidor existe un régimen probatorio especial. En este sentido, y según lo ha considerado la Corte Constitucional, en Colombia existe un principio de inversión dé la carga de la prueba en materia de protección al consumidor: "La posición del consumidor no le permite conocer en detalle el proceso de producción, más aún si éste se desarrolla en condiciones técnicas que solamente son del dominio del empresario industrial. La ley, por lo tanto, desconoce las circunstancias de inferioridad del consumidor cuando, en estos supuestos, exige a la persona perjudicada con un producto defectuoso, puesto en circulación por un empresario profesional, cargas adicionales a la prueba del daño, del defecto y del nexo causal entre este último y el primero, puesto que acreditado este extremo, corresponderá al empresario demostrar los hechos y circunstancias que lo eximan de responsabilidad y que, en su caso, conforme a las reglas legales y a las pautas jurisprudenciales, le permitan excluir la imputabilidad causal del hecho dañoso o sufrido por aquélla. (...) Como ya se ha expresado, la razón de ser de este régimen estriba en la necesidad de compensar con medidas de distinto orden la posición de inferioridad con que consumidores y usuarios, por lo general dispersos y dotados de escasos conocimientos y potencialidades, enfrentan a las fuerzas de la producción y comercialización de bienes y servicios, necesarios en orden a la satisfacción de sus necesidades materiales. Cuando la Constitución encomienda al legislador el desarrollo de un cierto régimen de protección, no está simplemente habilitando una competencia específica para dictar cualquier tipo de normas. Lo que el Constituyente se propone es que la finalidad de la

protección efectivamente se intente actualizar y se imponga en la realidad política y social - por lo menos en un grado razonable y en la medida de las posibilidades y recursos existentes articulando de la manera más armoniosa y eficaz dentro de las políticas públicas las justas demandas de los sujetos merecedores de dicha protección especial". (9) En relación con la prestación del servicio de parqueadero la doctrina consideró: "En los casos de servicio de parqueadero, también se deberá expedir un recibo con fecha y hora de recepción del automotor, su identificación, el estado en que se encuentra y el valor del servicio en la modalidad en que se preste. En todos los casos, de no dejarse anotaciones expresas del estado en que se encuentra el bien, se presume que fue entregado en buen estado y con todos sus elementos que lo componen (...). Por tanto, quien presta el servicio asume la custodia y conservación de éste, así como de todos sus equipos anexos o complementarios, si los tuviere. Como se anotó anteriormente, en caso de pérdida o deterioro en la prestación del servicio, la garantía consistirá en repararlo, sustituirlo por otro de las mismas características o pagar su equivalente en dinero." En este sentido la Ley 1480 de 2011 se refiere de manera expresa al tema, en el artículo 43, de las cláusulas abusivas ineficaces de pleno derecho, donde expresa que "son ineficaces de pleno derecho las cláusulas que: (...) 3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (...)". (10) Así las cosas, la carga de la prueba dentro de un asunto de carácter jurisdiccional fundamentado en una acción de protección al consumidor se encuentra invertida en

razón de la presunción de inferioridad en que tienen los consumidores respecto de quienes proveen bienes y servicios, correspondiéndoles únicamente la prueba de la existencia del daño, en tanto que el proveedor deberá probar todo lo relativo a su exoneración dentro del proceso. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos Notas de referencia: (1) Numeral 3, Artículo 5 de la Ley 1480 de 2011. (2) Corte Constitucional, Sentencia C-1141 de del 30 de Agosto de 2000, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. (3) Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñán Rivera Ramón Eduardo, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Legis, Primera Edición, 2012, página 2. (4) Corte Constitucional, Sentencia C-1141 del 30 de agosto de 2000, Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. (5) Artículo 18 de la Ley 1480 de 2011. (6) Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñán Rivera Ramón Eduardo, Comentarios al

Nuevo Estatuto del Consumidor, Legis, Primera Edición, 2012, página 18.

(7) Numeral 5 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011 (8) Numeral 3 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011. (9) Corte Constitucional, Sentencia C-1141 de del 30 de Agosto de 2000, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. (10) Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñán Rivera Ramón Eduardo, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Legis, Primera Edición, 2012, página 18.