SIC - Concepto-13017221

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-017221- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 11

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta \”Una empresa creadora y comercializadora de programas de software tiene alguna limitante legal para imponer contratos de soporte y actualización del software hasta por un valor determinado, porcentualmente al valor de la solución o programa adquirido, o por el contrario está en libertad de imponer el valor que ellos consideren deben cobrarle al usuario de sus programas de software\”.

2. Materia objeto de la consulta La consulta gira en torno a dos temas: el control de precios y la protección de la competencia. Veamos cuáles son las facultades que tiene la Superintendencia de Industria y Comercio frente a ellos: En cuanto al primer tema, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de control de precios tiene las siguientes funciones: (i) con excepción de la competencia atribuida a otras autoridades, ejercer el control y vigilancia en relación con el cumplimiento de las normas sobre control de precios, especulación indebida y acaparamiento, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2876 de 1984 o las normas que lo modifiquen o

adicionen e imponer las sanciones previstas en este, y (ii) asumir, cuando las necesidades públicas así lo aconsejen, el conocimiento exclusivo de las investigaciones e imponer las sanciones por violación de las normas sobre control y vigilancia de precios. Respecto al segundo tema, de manera general, las facultades legales de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección de la competencia, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011 son: (i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica; (ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, y ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, y, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre

protección de la competencia, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga, realizar el seguimiento de las garantías así como de los condicionamientos establecidos por este cuando conoce de solicitudes de consolidación, integración, fusión y obtención del control de empresas, y solicitar explicaciones sobre el incumplimiento de las mismas.; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia, en los casos en que participen exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y sugerir de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado. Igualmente, podrá ordenar cuando sea procedente conforme a la ley, la reversión de una operación de integración empresarial; (vii) contribuir, por medio de conceptos previos, no vinculantes, a que los actos administrativos expedidos por las autoridades

de regulación, que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, alcancen los objetivos de política pública previstos en las leyes sin imponer restricciones indebidas a la libre competencia, siguiendo el procedimiento que para el efecto se ha señalado en el Decreto 2897 de 2010. 2.1 El precio de los servicios de soporte y actualización de software no está sujeto a control de la Superintendencia de Industria y Comercio El Gobierno Nacional no ha expedido una norma por la cual asigne a la Superintendencia de Industria y Comercio el control del precio de los servicios de soporte y actualización de software cemento, razón por la cual no hay objeto sobre el cual esta entidad ejerza las facultades que le ha atribuido la ley en materia de control de precios. Según nuestro modelo económico, basado en la libertad económica consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política, si el Estado no ha ordenado intervenir un sector del mercado controlando los precios, en ejercicio de sus libertades económicas, los oferentes de bienes y servicios en el mercado colombiano pueden llevar a cabo su actividad económica y fijar libre y autónomamente sus precios, de acuerdo con el juego de la oferta y la demanda, respetando los límites del derecho de los demás y el bien común. Veamos: 2.2 La libertad económica y sus límites La Constitución Política, en su artículo 333, consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. Interpretando dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como \”la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de

carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio\"(1), y ha reconocido que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia: la libertad de empresa que se manifiesta en la \”capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija\"(2), y la libre competencia que se traduce en \”la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela\"(3). En concordancia, también ha señalado que \”en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente\"(4). Sin embargo, el ejercicio de la libertad económica, que implica el de la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de este Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general(5). En particular, a las libertades consagradas en el artículo 333 se les imponen como límites el bien común, y aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación(6). Es por esto que los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de

forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia. Si dentro del marco de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, ningún agente económico está legitimado para actuar de forma arbitraria en el mercado. Ahora, sobre las facultades para intervenir en la economía imponiendo límites y reglas a los agentes en el mercado (controlando precios, por ejemplo), en punto de la interpretación de los artículos 333 y 334(7) de la Constitución Política, se ha pronunciado profusamente la Corte Constitucional, insistiendo en que tal intervención del Estado deberá ejercerse por mandato de la ley(8): \"[S]i bien el alcance de la intervención del Estado, que es muy amplio, se extiende a todos los sectores de la economía y abarca fines que van desde la distribución equitativa de las oportunidades y la búsqueda de que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos, hasta la promoción de la productividad y de la competitividad. el artículo 334 de la Constitución prescribe que la intervención del Estado en la economía se ejercerá por mandato de la ley\”. 2.3. Variabilidad del precio Frente a la variabilidad del precio resulta fundamental reconocer que en el proceso respectivo de formación del mismo intervienen no solamente aquellos elementos que configuran los costos de producción y distribución del bien o servicio en cuestión, sino también aspectos inherentemente vinculados con la deseabilidad de dicho producto. Lo anterior expresado en otros términos lleva a concluir que en la definición de un

precio intervienen tanto variables que permiten definir la oferta del producto como aspectos igualmente importantes que son explicados desde la demanda del producto. De esta manera, un mismo producto, cuyos costos de producción sean relativamente similares, puede tener asociado un precio distinto en cada uno de los mercados analizados precisamente por las diferencias en las motivaciones que los consumidores puedan tener frente a adquirir el bien o servicio. De esta forma, aspectos como las diferencias en las expectativas de compra, precio y disponibilidad de bienes sustitutos, nivel de ingreso de los agentes pueden en suma ser considerados como aspectos determinantes desde la demanda dentro del proceso de formación del precio de un producto, y por tal razón ser fuente de las diferencias de precios referidas(9). No obstante lo anterior, es posible que un fenómeno económico como el que usted describe en su consulta no obedezca a estos razonamientos, fundados en la dinámica de la oferta y la demanda, sino a actos, acuerdos, abusos de posición de dominio, procedimientos o sistemas que restringen la competencia o que propicien la determinación o la permanencia de precios inequitativos, caso en el cual entraría en el ámbito de aplicación del régimen de protección de la competencia referido en el punto 4 del presente concepto sería motivo de la investigación que señala la ley. A continuación, le mencionamos cuáles son las conductas que la ley prohíbe, por considerar que afectan la libre competencia en los mercados: 2.4. Régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas La preceptiva en materia de promoción de la competencia y prácticas comerciales

restrictivas, aplicable a conductas con origen y efecto en el territorio colombiano, está conformada por los artículos 333 a 336 de la Constitución Política y numerosas leyes, decretos, circulares y resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio y de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, de las cuales mencionaremos las fundamentales: (i) Ley 155 de 1959, por la cual se dictaron algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, (ii) Ley 1340 de 2009, por medio de la cual se dictaron normas en materia de protección de la competencia, (iii) Decreto 2153 de 1992, por el cual se reestructuró la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictaron otras disposiciones, (iv) Decreto 4886 de 2011, por el cual se modificó la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, (v) Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, Título VII, sobre prácticas comerciales restrictivas e integraciones empresariales, (vi) Resolución 69916 de 2009, por la cual la Superintendencia de Industria y Comercio determinó las tarifas correspondientes a la contribución por garantías y condicionamientos, (vii) Resolución 75837 de 2011, por la cual se establecieron los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para informar una operación de integración durante el 2012, (viii) Resolución 35006 de 2010, por la cual se impartieron instrucciones sobre el procedimiento para la autorización y notificación de las operaciones de integración empresarial, (ix) Resolución 52778 de 2011, por medio de la cual se modificó, aclaró y adicionó la

Resolución 35006 de 2010, y (x) Resolución 2058 de 2009, por la cual la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones estableció los criterios y las condiciones para determinar mercados relevantes y para la existencia de posición dominante en dichos mercados. Las normas sobre prácticas comerciales restrictivas prohiben y establecen sanciones para quienes incurren en conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, las cuales pueden revestir la forma de actos o acuerdos anticompetitivos o de abuso de la posición dominante, con el propósito de garantizar la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. Son aplicables a todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico. El numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define "acuerdo" como "todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas"; así mismo, el numeral 2 del citado artículo define "acto" como "todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica"; y el numeral 5 define "posición dominante" como "la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado". El Decreto 2153 de 1992, en sus artículos 47, 48 y 50 señala los acuerdos y actos que se consideran contrarios a la libre competencia y las conductas que constituyen abuso de posición dominante, y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en

concordancia con el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992 se prevé la cláusula de prohibición general. 2.4.1 Acuerdos contrarios a la libre competencia El artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000, dispone: "Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios;

2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros;

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores;

4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro;

5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos;

6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos;

7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones;

8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción;

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los

que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

10. Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización." 2.4.2 Abuso de posición dominante El ostentar la posición de dominio en un mercado no constituye por sí sola infracción alguna a las normas de libre competencia. Es el abuso de la misma el que puede constituir una práctica anticompetitiva.

No obstante, resulta claro que para que se pueda hablar de abuso de posición dominante la empresa de la que se predica dicho abuso debe ostentar efectivamente dicha posición dentro del mercado, de tal suerte que para establecer si hay abuso es preciso determinar la existencia efectiva de la posición dominante. Establecida la posición de dominio, se puede continuar con el estudio de los elementos normativos de las conductas que según el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000, constituyen abuso de la misma en el mercado, como sigue:

1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos;

2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas;

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras

disposiciones;

4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrece a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.

5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.

6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización." 2.4.3. Actos contrarios a la libre competencia Son actos contrarios a la libre competencia, de acuerdo con el artículo 48 del Decreto 2153, los siguientes: "1. Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor.

2. Influenciar a una empresa para que incremento los precios de sus productos o servicio o par que desista de su intención de rebajar los precios.

3. Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios". 2.4.4. Investigación y sanción por prácticas comerciales restrictivas Con la expedición de la Ley 1340 de 2009 (artículo 6), se dotó a la Superintendencia de Industria y Comercio de competencia para conocer de forma privativa de las prácticas comerciales restrictivas, de los actos de competencia desleal y de las integraciones empresariales, centralizando en esta entidad las funciones para garantizar la libre competencia que ejercían otras Superintendencias y entidades

como las Comisiones de Regulación de Energía y Gas, CREG; de Telecomunicaciones, de Agua y Saneamiento Básico. Para tal fin, la Superintendencia de Industria y Comercio seguirá el procedimiento administrativo establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, siempre y cuando los efectos de la conducta sean significativos. Teniendo en cuenta todo lo anterior, podemos informarle que honrando la garantía constitucional de la libertad económica, la política de precios de una empresa, según la cual los precios del servicio de soporte y actualización se determinen con base en un porcentaje del valor del programa de software respectivo, no constituye acto que vulnere el régimen de protección dé la competencia, pues, como ya se afirmó arriba, los oferentes de bienes y servicios en el mercado colombiano pueden fijar libre y autónomamente sus precios, de acuerdo con el juego de la oferta y la demanda, respetando los límites del derecho de los demás y el bien común. Ahora, es la ley la que define las particularidades de cada conducta de prácticas restrictivas de la competencia y le corresponde a la autoridad, luego de realizar una investigación siguiendo un procedimiento igualmente señalado en la ley, determinar en cada caso si el acto es o no violatorio del régimen de protección de la competencia.

3. Conclusión 3.1. Actualmente, el precio de los servicios de soporte y actualización de software no está sometido a control de esta Superintendencia. Sin embargo, esta entidad es la autoridad nacional de protección de la competencia y en tal virtud será la competente para investigar a cualquier agente en el mercado, cuando tenga conocimiento de que con su conducta contraría el régimen de protección a la competencia haya afectado o

pueda afectar significativamente los mercados nacionales. 3.2. Si el precio de los servicios a los que se refiere en su consulta no está siendo controlado por el Gobierno Nacional, los oferentes de bienes y servicios en el mercado colombiano pueden fijar libre y autónomamente sus precios, de acuerdo con el juego de la oferta y la demanda, respetando los límites del derecho de los demás y el bien común que, vale decir, no puede considerarse afectado cuando, sin abusar de una posición dominante en el mercado, un competidor logra la atención de la clientela ofreciéndole precios más bajos. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Notas de referencia: (1) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia Caballero. (2) GACETA DEL CONGRESO, 9 de septiembre de 1994, Exposición de Motivos \”Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal\”. (3) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-535 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. (4) CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 1.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-093 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara: Y'Los derechos no se conciben en forma absoluta, sino que por el contrario, están limitados en su ejercicio para no afectar otros derechos y propender por la prevalencia del interés general. De esta manera, el legislador en aras de proteger el derecho

que le asiste a la colectividad, puede limitar su acceso y prestación, (5) CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 333, inciso 4. (6) DECRETO 2153 DE 1992, artículo 49. "Excepciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas: "1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología. "2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas o adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado. "3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes". (7) CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones\”. (8) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias C-150 de 2003 y C-830 de 2010, por ejemplo.

(9) Para una discusión más detenida véase Krugman P y R. Wells, 2005. Introducción a la Microeconomía. Editorial Reverté. Cap. 3.