SIC - Concepto-13022872

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-022872- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 8

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos. A continuación, nos permitimos suministrarle información relevante en relación con el tema de la consulta, con el fin de brindarle mayores elementos de juicio al respecto.

1. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de datos personales La Ley 1581 de 2012, en su artículo 21 señala las siguientes funciones para esta Superintendencia: a) Velar por el cumplimiento de la legislación en materia de protección de datos personales; b) Adelantar las investigaciones del caso, de oficio o a petición de parte y, como resultado de ellas, ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de hábeas data. Para el efecto, siempre que se desconozca el derecho, podrá disponer que se conceda el acceso y suministro de los datos, la rectificación, actualización o supresión de los mismos; c) Disponer el bloqueo temporal de los datos cuando, de la solicitud y de las pruebas aportadas por el Titular, se identifique un riesgo cierto de vulneración de sus derechos fundamentales, y dicho bloqueo sea necesario para protegerlos mientras se adopta

una decisión definitiva. d) Promover y divulgar los derechos de las personas en relación con el Tratamiento de datos personales e implementara campañas pedagógicas para capacitar e informar a los ciudadanos acerca del ejercicio y garantía del derecho fundamental a la protección de datos. e) Impartir instrucciones sobre las medidas y procedimientos necesarios para la adecuación de las operaciones de los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento a las disposiciones previstas en la presente ley. f) Solicitar a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento la información que sea necesaria para el ejercicio efectivo de sus funciones. g) Proferir las declaraciones de conformidad sobre las transferencias internacionales de datos. h) Administrar el Registro Nacional Público de Bases de Datos y emitir las órdenes y los actos necesarios para su administración y funcionamiento. i) Sugerir o recomendar los ajustes, correctivos o adecuaciones a la normatividad que resulten acordes con la evolución tecnológica, informática o comunicacional. j) Requerir la colaboración de entidades internacionales o extranjeras cuando se afecten los derechos de los Titulares fuera del territorio colombiano con ocasión, entre otras, de la recolección internacional de datos personales. k) Las demás que le sean asignadas por ley. A continuación, resolveremos sus interrogantes en los siguientes términos: "1. Qué se entiende por datos de naturaleza pública." Respuesta: El artículo 7 de la Ley 1581 de 2012 señala lo siguiente: Derechos de los niños, niñas y adolescentes. En el Tratamiento se asegurará el respeto a los derechos prevalentes de los niños, niñas y adolescentes. Queda

proscrito el Tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes, salvo aquellos datos que sean de naturaleza pública. Es tarea del Estado y las entidades educativas de todo tipo proveer información y capacitar a los representantes legales y tutores sobre los eventuales riesgos a los que se enfrentan los niños, niñas y adolescentes respecto del Tratamiento indebido de sus datos personales, y proveer de conocimiento acerca del uso responsable y seguro por parte de niños, niñas y adolescentes de sus datos personales, su derecho a la privacidad y protección de su información personal y la de los demás. El Gobierno Nacional reglamentará la materia, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de esta Ley. El tratamiento de los datos personales de los niños, niñas y adolescentes son prohibidos, salvo que sean de naturaleza pública. Al respecto, la Honorable Corte Constitucional mediante sentencia C-748 de 2011 señaló lo siguiente: [E]sta Sala observa que la interpretación del inciso segundo, no debe entenderse en el sentido de que existe una prohibición casi absoluta del tratamiento de los datos de los menores de 18 años, exceptuando los de naturaleza pública, pues ello, daría lugar a la negación de otros derechos superiores de esta población como el de la seguridad social en salud, interpretación ésta que no se encuentra conforme con la Constitución. De lo que se trata entonces, es de reconocer y asegurar la plena vigencia de todos los derechos fundamentales de esta población, incluido el habeas data. En este mismo sentido, debe interpretarse la expresión "naturaleza pública". Es decir, el tratamiento de los datos personales de los menores de 18 años, al margen de su naturaleza, pueden ser objeto de tratamiento siempre y cuando el fin que se persiga

con dicho tratamiento responda al interés superior de los niños, las niñas y adolescentes y se asegure sin excepción alguna el respeto de sus derechos prevalentes. Sumado a la efectividad del interés superior de esta población, también es importante que se les asegure su derecho a ser escuchados en todos los asuntos que los afecten; y el tratamiento de sus datos, sin duda alguna, es un asunto que les concierne directamente. (...) En definitiva, el inciso segundo del artículo objeto de estudio es exequible, si se interpreta que los datos de los niños, las niñas y adolescentes pueden ser objeto de tratamiento siempre y cuando no se ponga en riesgo la prevalencia de sus derechos fundamentales e inequívocamente responda a la realización del principio de su interés superior, cuya aplicación específica devendrá del análisis de cada caso en particular. Con el fin de proteger los derechos fundamentales, prevalentes y de interés superior de los niños, niñas y adolescentes, sólo podrá realizarse el tratamiento (recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión) de los datos personales, cuando sean de naturaleza pública y los de naturaleza distinta, siempre y cuando reúna las condiciones señaladas por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011 así: "pueden ser objeto de tratamiento siempre y cuando el fin que se persiga con dicho tratamiento responda al interés superior de los niños, las niñas y adolescentes y se asegure sin excepción alguna el respeto de sus derechos prevalentes." Así mismo, los progenitores, educadores, el Estado, los servidores públicos, legisladores, medios de comunicación, empresas que presten servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la sociedad en general deben

propender por la protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes. Cabe resaltar que, el Gobierno Nacional dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de la Ley 1581 de 2012, es decir, del 18 de octubre de 2012 debe reglamentar lo concerniente al tratamiento de los datos personales de niños, niñas y adolescentes. "2. Que se entiende por datos de naturaleza privada" Respuesta: La Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011 al realizar el análisis constitucional del Proyecto de Ley de Protección de Datos Personales acude al artículo 3 de la Ley 1266 de 2008 para dar claridad a la clasificación de los datos personales. Por lo anterior, el literal h) del artículo 3 de la precitada Ley define el dato privado así. "h) Dato privado. Es el dato que por su naturaleza íntima o reservada sólo es relevante para el titular. Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1011 de 2008, señaló lo siguiente: Por último, en la categoría de datos privados, el legislador estatutario ha englobado las categorías de información privada y reservada. En este caso, según se ha expuesto en esta sentencia, la posibilidad de acceso a la información es excepcional, debe estar mediada de orden judicial, y se predica únicamente de aquellos datos que, siendo privados, difieren de lo que la jurisprudencia ha denominado como datos sensibles. Al respecto, debe insistirse en que el acceso a la información privada constituye una restricción apreciable de libre ejercicio del derecho a la intimidad, razón por la cual, la decisión acerca del conocimiento de la misma es un asunto que sólo

puede ser decidido por las autoridades judiciales en ejercicio de sus funciones, habida consideración de la cláusula general de reserva judicial para la restricción legítima de los derechos fundamentales. Caso distinto se predica de la información sensible, relacionada, entre otros aspectos, con la orientación sexual, los hábitos del individuo y el credo religioso y político. En estos eventos, la naturaleza de esos datos pertenece al núcleo esencial del derecho a la intimidad, entendido como aquella "esfera o espacio de vida privada no susceptible de la interferencia arbitraria de las demás personas, que al ser considerado un elemento esencial del ser, se concreta en el derecho a poder actuar libremente en la mencionada esfera o núcleo, en ejercicio de la libertad personal y familiar, sin más limitaciones que los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico"1 En este caso, todo acto de divulgación mediante los procesos genéricos de administración de datos personales, distintos a las posibilidades de divulgación excepcional descritas en el fundamento jurídico 2.5. del presente análisis, se encuentra proscrita. Ello en la medida que permitir que información de esta naturaleza pueda ser objeto de procesos ordinarios de acopio, recolección y circulación vulneraría el contenido esencial del derecho a la intimidad.

3. Teniendo en cuenta que la representación legal de los menores es ejercida por sus padres o tutor legal; indicar si podríamos entender que la información que no es de naturaleza pública, puede ser suministrada por los padres o tutores legales de los menores de edad, y cómo debería emitirse dicha

autorización." Respuesta: Nos remitimos a la respuesta del numeral 1 en relación a que se prohibe el tratamiento de los datos personales de los niños, niñas y adolescentes, salvo que sean de naturaleza pública y los de naturaleza distinta, siempre y cuando el fin que se persiga con dicho tratamiento responda al interés superior de los niños, las niñas y adolescentes y se asegure sin excepción alguna el respeto de sus derechos prevalentes. Así mismo, reiteramos que el Gobierno Nacional debe reglamentar lo concerniente al tratamiento de los datos personales de niños, niñas y adolescentes. "4. En complementación de lo anterior, en las páginas web en que realizamos concursos en los cuales participan menores de edad, cómo debería ser la inscripción en la página de niños, niñas y menores de edad; y entrega de premios, de cara a las restricciones del artículo séptimo de la ley referida anteriormente". 1 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-517/98, concepto reiterado en la sentencia C-692/03.

Respuesta: Sea lo primero señalar que, esta Oficina Asesora Jurídica no puede emitir conceptos sobre asuntos particulares. En todo caso, cualquier tratamiento de datos personales que se realice debe cumplir con los siguientes principios rectores: a) Principio de legalidad en materia de Tratamiento de datos: El Tratamiento a que se refiere la presente ley es una actividad reglada que debe sujetarse a lo establecido en ella y en las demás disposiciones que la desarrollen. b) Principio de finalidad: El Tratamiento debe obedecer a una finalidad legítima de acuerdo con la Constitución y la Ley, la cual debe ser informada al Titular.

c) Principio de libertad: El Tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento. d) Principio de veracidad o calidad: La información sujeta a Tratamiento debe ser veraz, completa, exacta, actualizada, comprobable y comprensible. Se prohibe el Tratamiento de datos parciales, incompletos, fraccionados o que induzcan a error. e) Principio de transparencia: En el Tratamiento debe garantizarse el derecho del Titular a obtener del Responsable del Tratamiento o del Encargado del Tratamiento, en cualquier momento y sin restricciones, información acerca de la existencia de datos que le conciernan. f) Principio de acceso y circulación restringida: El Tratamiento se sujeta a los límites que se derivan de la naturaleza de los datos personales, de las disposiciones de la presente ley y la Constitución. En este sentido, el Tratamiento sólo podrá hacerse por personas autorizadas por el Titular y/o por las personas previstas en la presente Ley. Los datos personales, salvo la información pública, no podrán estar disponibles en Internet u otros medios de divulgación o comunicación masiva, salvo que el acceso sea técnicamente controlable para brindar un conocimiento restringido sólo a los Titulares o terceros autorizados conforme a la presente ley. g) Principio de seguridad: La información sujeta a Tratamiento por el Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento a que se refiere la presente ley, se deberá manejar con las medidas técnicas, humanas y administrativas que sean necesarias

para otorgar seguridad a los registros evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento. h) Principio de confidencialidad: Todas las personas que intervengan en el Tratamiento de datos personales que no tengan la naturaleza de públicos están obligadas a garantizar la reserva de la información, inclusive después de finalizada su relación con alguna de las labores que comprende el Tratamiento, pudiendo sólo realizar suministro o comunicación de datos personales cuando ello corresponda al desarrollo de las actividades autorizadas en la presente ley y en los términos de la misma. Reiteramos las respuestas anteriores, respecto al tratamiento de los datos personales de niños, niñas y adolescentes y de la obligación de los educadores, el Estado, los servidores públicos, legisladores, medios de comunicación, empresas que presten servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, las entidades educativas y la sociedad en general de proveer información y capacitación a los representantes legales y tutores sobre los eventuales riesgos a los que se enfrentan los niños, niñas y adolescentes respecto del Tratamiento indebido de sus datos personales, y proveer de conocimiento acerca del uso responsable y seguro por parte de niños, niñas y adolescentes de sus datos personales, su derecho a la privacidad y protección de su información personal y la de los demás, en especial por la utilización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. "5. Se pueden realizar concurso donde los menores de edad suban videos o fotos donde ellos sean protagonistas, cómo se debe hacer y qué se debe tener en cuenta".

Respuesta: Nos remitimos a la respuesta anterior "6. Cómo debemos hacer uso de la información de estos menores para

garantizar los derechos de los mismos y el cumplimiento de la Ley 1581 de 2012".

Respuesta: Reiteramos la obligatoriedad de la aplicación de los principios rectores de legalidad, finalidad, libertad, veracidad o calidad, transparencia, acceso y circulación restringida, seguridad y confidencialidad en el tratamiento de los datos personales, y las restricciones que se aplica a los datos de niños, niñas y adolescentes.

Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Carolina García

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos