SIC - Concepto-13026117

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-026117- -00003-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 10

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Objeto de la Consulta Manifiesta en su escrito lo siguiente: \"(…) La presente solicitud es para poder determinar si las instituciones educativas, (entiéndase Colegios, Universidades, Institutos. ETC, privadas y públicas) también deben dar cumplimiento a la ley 1581 de 2012 de Protección de Datos de carácter personal.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, si bien es cierto la norma encarga a la Superintendencia de industria y Comercio por medio de su Delegatura para la Protección de datos como ente regulador de la misma, no es menos cierto que es el Ministerio de Educación quién vigila y controla a las Instituciones Educativas a nivel nacional, por lo que, no me es del todo claro si la aplicación de dicha ley rige también para las Instituciones educativas". A continuación, nos permitimos suministrarle información relevante en relación con el tema de la consulta, con el fin de brindarle mayores elementos de juicio al respecto.

2. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de datos personales La Ley 1581 de 2012, en su artículo 21 señala las siguientes funciones para esta

Superintendencia: a) Velar por el cumplimiento de la legislación en materia de protección de datos personales; b) Adelantar las investigaciones del caso, de oficio o a petición de parte y, como resultado de ellas, ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de hábeas data. Para el efecto, siempre que se desconozca el derecho, podrá disponer que se conceda el acceso y suministro de los datos, la rectificación, actualización o supresión de los mismos; c) Disponer el bloqueo temporal de los datos cuando, de la solicitud y de las pruebas aportadas por el Titular, se identifique un riesgo cierto de vulneración de sus derechos fundamentales, y dicho bloqueo sea necesario para protegerlos mientras se adopta una decisión definitiva. d) Promover y divulgar los derechos de las personas en relación con el Tratamiento de datos personales e implementara campañas pedagógicas para capacitar e informar a los ciudadanos acerca del ejercicio y garantía del derecho fundamental a la protección de datos. e) Impartir instrucciones sobre las medidas y procedimientos necesarios para la adecuación de las operaciones de los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento a las disposiciones previstas en la presente ley. f) Solicitar a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento la información que sea necesaria para el ejercicio efectivo de sus funciones. g) Proferir las declaraciones de conformidad sobre las transferencias internacionales de datos. h) Administrar el Registro Nacional Público de Bases de Datos y emitir las órdenes y los actos necesarios para su administración y funcionamiento. i) Sugerir o recomendar los ajustes, correctivos o adecuaciones a la normatividad que

resulten acordes con la evolución tecnológica, informática o comunicacional. j) Requerir la colaboración de entidades internacionales o extranjeras cuando se afecten los derechos de los Titulares fuera del territorio colombiano con ocasión, entre otras, de la recolección internacional de datos personales. k) Las demás que le sean asignadas por ley. 2.1. Ámbito de aplicación de la Ley 1581 de 2012 La Ley 1581 de 2012 en su artículo 2 señala el ámbito de aplicación de la siguiente manera: Ámbito de aplicación. Los principios y disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables a los datos personales registrados en cualquier base de datos que los haga susceptibles de tratamiento por entidades de naturaleza pública o privada. (...) La precitada Ley aplica al tratamiento, es decir, la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión, de datos personales registrados en cualquier base de datos o archivos de entidades públicas o privadas. Respecto al concepto de bases de datos o archivos la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011 señaló lo siguiente: El literal b) define las bases de datos como un "(...) conjunto organizado de datos personales que sea objeto de tratamiento". Pese a que esta definición es bastante amplia y parece coincidir más con la de banco de datos empleada en la Ley 1266, en tanto el legislador goza de libertad de configuración en la materia, puede adoptar definiciones diferentes dependiendo de la regulación. Ahora bien, la definición se ajusta a la Carta, pues cobija todo espacio donde se haga alguna forma de tratamiento del dato, desde su simple recolección, lo que permite extender la protección del habeas data a todo tipo de hipótesis. En concordancia, la

Sala recuerda, como se indicó en la consideración 2.4.3.2., que el concepto de base de datos cobija los archivos, entendidos como depósitos ordenados de datos, lo que significa que los archivos están sujetos a las garantías previstas en el proyecto de ley. Por lo anterior, la Ley 1581 de 2012 se aplica a los datos personales que se encuentren en bases de datos o archivos de entidades públicas o privadas, entendidos estos, como el conjunto organizados o depósitos ordenados de datos personales sujetos a tratamiento, es decir, a la recolección, el almacenamiento, el uso, la circulación o la supresión de los mismos. Ahora bien, respecto a la aplicación de la Ley 1581 de 2012 a las entidades públicas y privadas la Corte Constitucional en la precitada Sentencia señaló lo siguiente: Por último, respecto de la tercera condición -posibilidad de tratamiento de los datos por entidades públicas o privadas, para la Sala surge la duda de si el empleo del término entidades supone una restricción inconstitucional, pues podría limitar el ámbito de aplicación a datos personales susceptibles de ser tratados solamente por personas jurídicas, lo que excluiría los casos de tratamiento por personas naturales. Sin embargo, la Sala observa que el término entidad tienen varias acepciones, una de la cuales incluye a las personas naturales. En efecto, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, una entidad puede ser una "colectividad considerada como unidad. Especialmente, cualquier corporación, compañía, institución, etc., tomada como persona jurídica", pero también puede ser un "ente o ser"; esta segunda definición -más ampliacobija a las personas naturales.

Así, en atención a los principios de interpretación conforme a la Constitución y de conservación del derecho, la Sala concluye que debe entenderse -sin necesidad de condicionar la exequibilidad del preceptoque la interpretación del inciso que se ajusta a la Carta es aquella según el cual el término entidades comprende tanto las personas naturales como jurídicas. De modo que así entendida la condición, la Sala también concluye que es compatible con la Carta, pues cobija las hipótesis necesarias para que el proyecto cumpla su finalidad de brindar protección a los datos personales. Para terminar, resalta la Sala la importancia de esta disposición, en tanto reconoce que el tratamiento de datos personales también puede ser efectuado por personas privadas; de hecho, en el mundo globalizado, el sector privado lleva a cabo una parte muy considerable del tratamiento de datos, lo que lo dota de un poder informático a gran escala y lo convierte en un potencial vulnerador del derecho al habeas data. De ahí que uno de los grandes retos de la protección de los datos personales es la creación de mecanismos para hacer responsables a los particulares por el tratamiento inadecuado y abusivo de datos personales. Por lo anterior, es responsable del tratamiento de los datos personales la persona natural o jurídica pública o privada cuando decide sobre la base de datos en la que se encuentran o su tratamiento, esto es, la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión de los mismos. El inciso tercero del artículo 2 de la Ley 1581 de 2012 señala las excepciones para la aplicación de la Ley así: El régimen de protección de datos personales que se establece en la presente Ley no será de aplicación:

a) A las bases de datos o archivos mantenidos en un ámbito exclusivamente personal o doméstico. Cuando estas bases de datos o archivos vayan a ser suministrados a terceros se deberá, de manera previa, informar al Titular y solicitar su autorización. En este caso los Responsables y Encargados de las bases de datos y archivos quedarán sujetos a las disposiciones contenidas en la presente ley. b) A las bases de datos y archivos que tengan por finalidad la seguridad y defensa nacional, así como la prevención, detección, monitoreo y control del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. c) A las Bases de datos que tengan como fin y contengan información de inteligencia y contrainteligencia. d) A las bases de datos y archivos de información periodística y otros contenidos editoriales. e) A las bases de datos y archivos regulados por la Ley 1266 de 2008. f) A las bases de datos y archivos regulados por la Ley 79 de 1993. 2.2. Responsable y encargado del tratamiento de los datos personales La Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011 aclaró la diferencia entre encargado y responsable del tratamiento de los datos personales así: (...) Constitucionalidad de los literales d) y e): definiciones de encargado y responsable de tratamiento del dato En los literales d) y e) del artículo 3, se hace expresa mención al encargado y al responsable del dato, respectivamente. La Sala observa que ia diferenciación de estos dos sujetos era determinante, por cuanto de ello depende el ámbito de sus deberes, enumerados en el título VI del proyecto, de modo que dichas definiciones están ligadas

al principio de legalidad en materia sancionatoria y son una garantía para el titular del dato respecto de quién es obligado a cumplir diferentes prerrogativas que se desprenden del habeas data. Sin embargo, se debe señalar desde ahora, al igual que se indicó en la sentencia C1011 de 2008, que todos los principios de la administración de datos personales identificados en este proyecto -los cuales serán estudiados en otro acápiteson oponibles a todos los sujetos involucrados en el tratamiento del dato, entiéndase en la recolección, circulación, uso, almacenamiento, supresión, etc., sin importar la denominación que los sujetos adquieran, es decir, llámense fuente, responsable del tratamiento, operador, encargado del tratamiento o usuario, entre otros. Hechas estas aclaraciones, pasa la Sala a examinar la constitucionalidad de las definiciones. El proyecto define al encargado del tratamiento como la persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, realiza el tratamiento de datos personales por cuenta del responsable del tratamiento. Por otro lado, el responsable del tratamiento es definido como la persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, decide sobre la base de datos y/o el tratamiento de los datos (1) [34]. Estas definiciones parecen inspirarse en el derecho comunitario europeo, especialmente en la Directiva 95/46/CE y en el Dictamen 1/2010 del Grupo Consultivo sobre Protección de Datos (2) [35], a las que vale la pena remitirnos por razones meramente ilustrativas y con el fin de acercamos al correcto entendimiento de uno y

otro concepto, labor que a veces se torna difícil por el avance de las tecnologías de la información y otros retos que impone la globalización. (3) [36] El Dictamen 1/2010 señala que lo que permite identificar al responsable de otros agentes que participan en el proceso, es que él es el que determina los fines y los medios esenciales del tratamiento de los datos. También indica en relación con los medios, que se hablará de responsable cuando el sujeto realice un control o determine elementos esenciales de los medios, tales como el tiempo que los datos deben permanecer almacenados, la forma cómo se hará su uso o se pondrán en circulación, el acceso a los mismos etc. Por su parte, precisa que el encargado es quien realiza el tratamiento por cuenta del responsable, es decir, por delegación y, por tanto, es natural y jurídicamente distinto del responsable. (4) [37], Los criterios de (i) definición de los fines y medios del tratamiento del dato personal y (ii) existencia de delegación, también resultan útiles en nuestro caso para establecer la diferencia entre responsable y encargado. Ciertamente, el concepto "decidir sobre el tratamiento" empleado por el literal e) parece coincidir con la posibilidad de definirjurídica y materialmentelos fines y medios del tratamiento. Usualmente, como reconocen varias legislaciones, el responsable es el propietario de la base de datos (5) [38]; sin embargo, con el fin de no limitar la exigibilidad de las obligaciones que se desprenden del habeas data, la Sala observa que la definición del proyecto de ley es amplia y no se restringe a dicha hipótesis. Así, el concepto de responsable puede cobijar tanto a la fuente (6) [39] como al usuario (7) [40], en los casos en los que dichos

agentes tengan la posibilidad de decidir sobre las finalidades del tratamiento y los medios empleados para el efecto, por ejemplo, para ponerlo en circulación o usarlo de alguna manera. De otro lado, el criterio de delegación coincide con el término "por cuenta de" utilizado por el literal e), lo que da a entender una relación de subordinación del encargado al responsable, sin que ello implique que se exima de su responsabilidad frente al titular del dato. (…) Ahora bien, vale la pena advertir que el encargado del tratamiento no puede ser el mismo responsable, pues se requiere que existan dos personas identificables e independientes, natural y jurídicamente, entre las cuales una -el responsablele señala a la otra -el encargadocomo quiere el procesamiento de unos determinados datos. En este orden, el encargado recibe unas instrucciones sobre la forma como los datos serán administrados. (...) (…) Establecida la diferencia entre responsable y encargado, la Sala observa, en primer lugar, que las definiciones de los literales d) y e) representan ejercicio legítimo de la libertad de configuración del legislador estatutario justificada en la forma cómo se desarrolla el tratamiento del dato, y en segunda lugar, que la clasificación tiene además utilidad desde el punto de vista constitucional, esta es, definir el régimen de responsabilidades y obligaciones de quienes participan en el tratamiento del dato personal. En efecto, de acuerdo con las definiciones acogidas por el proyecto de ley, los responsables del tratamiento tienen mayores compromisos y deberes frente al titular del dato, pues son los llamados a garantizar en primer lugar el derecho fundamental al habeas data, así como las condiciones de seguridad para impedir cualquier tratamiento ilícito del dato. La calidad de responsable igualmente impone un haz de

responsabilidades, específicamente en lo que se refiere a la seguridad y a la confidencialidad de los datos sujetos a tratamiento. En la sentencia C-1011 de 2008, se señaló que en la administración de datos personales es posible identificar varias etapas, cuya diferenciación permite adscribir determinados niveles de responsabilidad a los sujetos que participan de él. Así, por ejemplo, sobre la calidad de la información, el encargado del tratamiento tendrá deberes de diligencia y cuidado en la medida en que como lo consagra el proyecto de ley, está obligado a realizar de forma oportuna, la actualización, rectificación o supresión del dato, según el caso, literal c) del artículo 18. En esa línea, lo importante para una verdadera garantía del derecho al habeas data, es que se pueda establecer de manera clara la responsabilidad de cada sujeto o agente en el evento en que el titular del dato decida ejercer sus derechos. Cuando dicha determinación no exista o resulte difícil llegar a ella, las autoridades correspondientes habrán de presumir la responsabilidad solidaria de todos, aspecto éste sobre el que guarda silencio el proyecto de ley y que la Corte debe afirmar como una forma de hacer efectiva la protección a la que se refiere el artículo 15 de la Carta 8 [44], Por lo anterior, el responsable del tratamiento de los datos personales es la persona natural o jurídica que decide sobre las finalidades del tratamiento y los medios empleados para el efecto, por ejemplo, para ponerlo en circulación o usarlo de alguna manera o su acceso y el encargado es la persona natural o jurídica que realiza el tratamiento de los datos personales por instrucción del responsable.

3. Conclusiones

1. La Ley 1581 de 2012 es aplicable a los datos personales registrados en cualquier

base de datos o archivos de las entidades (persona natural o jurídica) públicas y privadas. Así mismo, señaló una serie de excepciones dentro de las cuales no se encuentran los datos personales registrados en las bases de datos que manejan las instituciones educativas, de manera que la ley mencionada le es totalmente aplicable ya que actúa como responsable del tratamiento de dichas bases de datos y decide sobre ellas.

2. La competencia de esta Superintendencia sólo procede para vigilar a las instituciones educativas públicas o privadas en el Tratamiento de datos personales que se encuentren en sus bases de datos garantizando que se respeten los principios, derechos, garantías y procedimientos previstos en la ley 1581 de 2012.

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co Notas de referencia: Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Carolina García

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos

1. Estos conceptos parecen ser tomados del artículo 2 de la Directiva 95/46/CE, que los define así: «responsable del tratamiento»: la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que solo o conjuntamente con otros determine los fines y los medios del tratamiento de datos personales; en caso de que los fines y los medios del tratamiento estén determinados por disposiciones legislativas o reglamentarias nacionales o comunitarias, el responsable del tratamiento o los criterios específicos para su nombramiento podrán ser fijados por el Derecho nacional o comunitario; «encargado del tratamiento»: la persona física o jurídica, autoridad pública,

servicio o cualquier otro organismo que trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento.

2. GRUPO DEL ARTÍCULO 29 SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS. Este Grupo se creó en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE. Se trata de un órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad.

3. Sobre la importancia de esta diferenciación, el Dictamen 1/2010 del 16 de febrero de 2010 indica:"(...) la aplicación concreta de los conceptos de responsable del tratamiento de datos y encargado del tratamiento de datos se está haciendo cada vez más compleja. Esto se debe ante todo a la creciente complejidad del entorno en el que se usan estos conceptos y, en particular, a una tendencia en aumento, tanto en el sector privado como en el público, hacia una diferenciación organizativa, combinada con el desarrollo de las TIC y la globalización, lo cual puede dar lugar a que se planteen cuestiones nuevas y difíciles y a que, en ocasiones, se vea disminuido el nivel de protección de los interesados".

4. En la Directiva 1/2010 sobre el concepto de encargado del tratamiento, se afirma:"(...) para poder actuar como encargado del tratamiento tienen que darse dos condiciones básicas: por una parte, ser una entidad jurídica independiente del responsable del tratamiento y, por otra, realizar el tratamiento de datos personales por cuenta de éste".

5. En el artículo 2 de la Ley 25.326 de 2000, el legislador argentino hizo referencia al responsable de archivo, registro, base o banco de datos como el titular del respectivo archivo, registro, base o banco de datos. En Uruguay, la Ley 18.331 de 2008, define en el artículo 7 al responsable como el "propietario de la base de datos o que decida

sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento". La Ley Orgánica de Protección de Datos Personales española de 1999, define al responsable del tratamiento la "persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento". La Ley 19.628 de 1999 en Chile y la Ley 8969 de 2011 en Costa Rica, definen al responsable como la persona que "administre, gerencie o se encargue de la base de datos, (...) con arreglo a la ley, para decidir cuál es la finalidad de la base de datos, cuáles categorías de datos de carácter personal deberán registrase y qué tipo de tratamiento se les aplicarán".

6. La fuente es definida por el artículo 3 de la Ley 1266 así: "b) Fuente de información. Es la persona, entidad u organización que recibe o conoce datos personales de los titulares de la información, en virtud de una relación comercial o de servicio o de cualquier otra índole y que, en razón de autorización legal o del titular, suministra esos datos a un operador de información, el que a su vez los entregará al usuario final. Si la fuente entrega la información directamente a los usuarios y no, a través de un operador, aquella tendrá la doble condición de fuente y operador y asumirá los deberes y responsabilidades de ambos. La fuente de la información responde por la calidad de los datos suministrados al operador la cual, en cuanto tiene acceso y suministra información personal de terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades previstas para garantizar la protección de los derechos del titular de los datos;"

7. El usuario es definido por el artículo 3 de la Ley 1266 así: "d) Usuario. El usuario es la persona natural o jurídica

que, en los términos y circunstancias previstos en la presente ley, puede acceder a información personal de uno o varios titulares de la información suministrada por el operador o por la fuente, o directamente por el titular de la información. El usuario, en cuanto tiene acceso a información personal de terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades previstos para garantizar la protección de los derechos del titular de los datos. En el caso en que el usuario a su vez entregue la información directamente a un operador, aquella tendrá la doble condición de usuario y fuente, y asumirá los deberes y responsabilidades de ambos;"

8. En relación con este punto la Directiva 10 es enfática en señalar lo siguiente: "Habida cuenta de estas circunstancias, cabe argumentar que la responsabilidad solidaria de todas las partes implicadas debe considerarse un medio para eliminar incertidumbres y, en consecuencia, sólo debe presumirse que existe tal responsabilidad solidaria cuando las partes implicadas no hayan establecido una asignación alternativa, clara e igualmente eficaz de las obligaciones y responsabilidades o cuando ésta no emane claramente de las circunstancias de hecho" pág.

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