SIC - Concepto-13028181

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-028181- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 12

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta El peticionario manifiesta: "(...) una situación que se me presentó con una agencia de viajes que vende los servicios de membresías para obtener descuentos y gestionar las mejores opciones de viajes por un valor de $2700.000= por 4 años (...) en su momento la transacción fue rechazada por la entidad financiera por vencimiento de la tarjeta de crédito, posteriormente perdí el hilo de la adquisición del servicio y lo olvidé hasta el mes de enero que recibí un email de cobro pre jurídico por parte de ellos (...) busque (sic) el contrato que firme (sic) en su momento y veo una clausula (sic) penal (...) donde ellos obligan a pagar el 40% del valor por penalidad para poder retractarse o cancelar el contrato. Hablé telefónicamente con ellos solicitando la mejor salida (...) pero me contestaron que la única salida es pagar la penalidad." En relación con esta situación formula la siguiente pregunta: "Solicito si es posible su asesoría solo con saber si esto es legal (...) había escuchado que la nueva ley de protección al consumidor donde existe el

derecho a retractarse por parte del consumidor (...)"

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.  Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas.

Específicamente en relación con los servicios turísticos, el artículo tercero del Decreto 4176 de 2011, "Por el cual se reasignan unas funciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-y a la Superintendencia de Industria y Comercio, y se dictan otras disposiciones", estableció que esta Entidad tiene entre sus funciones para adelantar las investigaciones relacionadas con la protección de los usuarios de los servicios turísticos: "Reasignar al Superintendente Delegado para la Protección al Consumidor y al Director de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio, las funciones establecidas en el numeral 7 del artículo 6 y el numeral 6 del artículo 8 del Decreto 2785 de 2006, respectivamente, relacionadas con

la protección de los usuarios de los servicios turísticos, para lo cual dicha entidad adelantará el trámite de las investigaciones administrativas por las casuales de infracción establecidas en la Ley 300 de 1996 y en las normas que la modifiquen y reglamenten." (1) Al respecto, en primer lugar, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares, como la que usted expone en su comunicación. Sin embargo, dentro del ámbito de las referidas competencias, nos permitimos ilustrarlo sobre las infracciones de los prestadores de los servicios turísticos, el retracto, tas cláusulas prohibidas y abusivas y las acciones con las que cuentan los consumidores. 2.1 Las infracciones de los prestadores de los servicios turísticos En relación con la protección a los turistas, el artículo 71 de la Ley 300 de 1996 establece como infracciones de los prestadores de servicios turísticos las siguientes: "DE LAS INFRACCIONES. Los prestadores de servicios turísticos podrán ser objeto de sanción cuando incurran en cualquiera de las siguientes conductas: a) Presentar documentación falsa o adulterada al Ministerio de Desarrollo Económico o a las entidades oficiales que la soliciten; b) Utilizar publicidad engañosa o que. induzca a error al público sobre precios, calidad o cobertura del servicio turístico ofrecido; c) Ofrecer información engañosa o dar lugar a error en el público respecto de la modalidad del contrato, la naturaleza jurídica de los derechos surgidos del

mismo y sus condiciones o sobre las características de los servicios turísticos ofrecidos y los derechos y obligaciones de los turistas; d) Incumplir los servicios ofrecidos a los turistas; e) Incumplir las obligaciones frente a las autoridades de turismo; f) Infringir las normas que regulan la actividad turística; g) Operar sin el previo registro de que trata el artículo 61 de la presente Ley." (2) 2.2 El derecho de retracto. El artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 consagra la figura del retracto en los siguientes términos: "En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor <sic> En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado. El consumidor deberá devolver el producto al productor o proveedor por los mismos medios y en las mismas condiciones en que lo recibió. Los costos de transporte y los demás que conlleve la devolución del bien serán cubiertos por el consumidor. El término máximo para ejercer el derecho de retracto será de cinco (5) días hábiles contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato en caso de la prestación de servicios. Se exceptúan del derecho de retracto, los siguientes casos:

1. En los contratos de prestación de servicios cuya prestación haya comenzado

con el acuerdo del consumidor;

2. En los contratos de suministro de bienes o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el productor no pueda controlar;

3. En los contratos de suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados;

4. En los contratos de suministro de bienes que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez;

5. En los contratos de servicios de apuestas y loterías;

6. En los contratos de adquisición de bienes perecederos;

7. En los contratos de adquisición de bienes de uso personal.

El proveedor deberá devolverle en dinero al consumidor todas las sumas pagadas sin que proceda a hacer descuentos o retenciones por concepto alguno. En todo caso la devolución del dinero al consumidor no podrá exceder de treinta (30) días calendario desde el momento en que ejerció el derecho." (3) De acuerdo con lo anterior, el derecho de retracto procede exclusivamente en los siguientes casos: "a) Contratos de venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgadas directamente por el productor o proveedor, (...) b) Venta de tiempos compartidos. (...) c) Ventas no tradicionales, en las que, como dice la definición, consumidor es abordado intempestivamente en un sitio público o molestado en la tranquilidad de su hogar sin haberlo solicitado con anterioridad, o es llevado a escenarios dispuestos para aminorarle su capacidad de discernimiento (...) d) Ventas a distancia que (...) ocurren cuando el consumidor no ha tenido un

contacto directo previo con el producto que adquiere." (4) Sin embargo, hay ciertos casos en los que no opera el derecho de retracto:  El bien, de acuerdo con su naturaleza, se debe consumir en menos de cinco días.  La prestación del servicio se debe ejecutar en menos de cinco días.  Ha iniciado, con consentimiento del consumidor, a prestación del servicio.  El precio del producto depende de fluctuaciones diarias, que no dependen del productor o proveedor.  El bien se elaboró de manera personalizada, de acuerdo con las especificaciones del consumidor.  El bien, de acuerdo con su naturaleza, no puede ser devuelto sin que se deteriore o caduque.  Se trata de una lotería o apuesta.  Es un bien perecedero.  Es un bien de uso personal. (5) 2.3. Cláusulas prohibidas y cláusulas abusivas 2.3.1. Cláusulas prohibidas ... El artículo 38 de la Ley 1480 de 2011 prohíbe la inclusión de ciertas cláusulas en los contratos de adhesión: "ARTÍCULO 38. CLÁUSULAS PROHIBIDAS. En los contratos de adhesión, no se podrán incluir cláusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones." (6) Para efectos de la interpretación del referido artículo, se debe tener en cuenta la definición que de los contratos de adhesión provee el mismo Estatuto: "4. Contrato de adhesión: Aquel en el que las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni

puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas." (7) Es de resaltar que dicha prohibición resulta aplicable exclusivamente para los contratos de adhesión, sin embargo, y según se estudiará a continuación, la prohibición de las cláusulas abusivas resulta aplicable para la totalidad de contratos suscritos con consumidores. 2.3.2. Cláusulas abusivas Dentro de los derechos consagrados en la Ley 1480 de 2011 a favor de los consumidores se encuentra el ser protegidos de las cláusulas abusivas, en este sentido el numeral 1.6 del artículo 3 de Estatuto del Consumidor dispone: "1.6. Protección contractual: Ser protegido de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, en los términos de la presente ley." (8) Las cláusulas abusivas se encuentran reguladas en el capítulo tercero de la Ley 1480 de 2011, dentro del cual se encuentra su definición y prohibición: "ARTÍCULO 42. CONCEPTO Y PROHIBICIÓN. Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza. Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. En caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho." (9) Adicionalmente, se establece una lista de cláusulas abusivas que serán consideradas

ineficaces de pleno derecho: "ARTÍCULO 43. CLÁUSULAS ABUSIVAS INEFICACES DE PLENO DERECHO. Son ineficaces de pleno derecho las cláusulas que:

1. Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden;

2. Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden;

3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;

4. Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad del productor o proveedor;

5. Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado;

6. Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no cumpla sus obligaciones;

7. Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo;

8. Impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, salvo en el caso del arrendamiento financiero;

9. Presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor, cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo;

10. Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal.

11. Para la terminación del contrato impongan al consumidor mayores requisitos a los solicitados al momento de la celebración del mismo, o que impongan mayores cargas a las legalmente establecidas cuando estas existan;

12. Obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral.

13. Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer efectivas directamente ante el productor y/o proveedor las garantías a que hace referencia la presente ley, en los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento de bienes muebles.

14. Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el artículo 41 de la presente ley." (10) Finalmente, el artículo 44 de la Ley 1480 de 2011 regula cómo se debe proceder en caso de que la ineficacia de las cláusulas abusivas no impida la subsistencia de un contrato: "ARTÍCULO 44. EFECTOS DE LA NULIDAD O DE LA INEFICACIA. La nulidad o ineficacia de una cláusula no afectará la totalidad del contrato, en la medida en que este pueda subsistir sin las cláusulas nulas o ineficaces.

Cuando el contrato subsista, la autoridad competente aclarará cuáles serán los derechos y obligaciones que se deriven del contrato subsistente." (11) De acuerdo con las normas en comento, serán abusivas, entre otras, las cláusulas que impliquen la renuncia de derechos de carácter legal de los consumidores, como lo sería el derecho al retracto. 2.4 Acciones que pueden promover los consumidores En caso de que un consumidor considere que un prestador de servicios de turismo ha incurrido en alguna de las infracciones enunciadas en el numeral 2.1 del presente concepto, o en general en un comportamiento violatorio de las normas de protección del consumidor puede promover las acciones que se estudian a continuación.

 Acciones populares o de grupo previstas en la Ley 472 de 1998, ante la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa según el caso. (12)  Acción de responsabilidad por producto defectuoso, ante la jurisdicción ordinaria. (13)  Acción de protección al consumidor, ante la jurisdicción ordinaria o ante la Superintendencia de Industria y Comercio, esta última en ejercicio de facultades jurisdiccionales. (14) Esta competencia es a prevención, por lo cual el consumidor puede escoger si demanda ante la jurisdicción ordinaria o ante la Superintendencia de Industria y Comercio. (15)  Presentación de una queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio con el fin de que esta inicie una investigación administrativa, en ejercicio de facultades administrativas. (16) Esta facultad es residual, por lo cual corresponde a dicha Entidad, siempre que no haya sido asignada expresamente a otra autoridad. A continuación, se analizarán las dos últimas por su pertinencia con los hechos objetos de consulta. 2.4.1 Acción jurisdiccional Si el consumidor decide promover una acción jurisdiccional de protección al consumidor, debe tener en cuenta los siguientes aspectos:  Podrá elegir si presenta la demanda ante la jurisdicción ordinaria o ante la Superintendencia de Industria y Comercio.  Antes de presentar la demanda debe agotar el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 5 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, el cual consiste en reclamar directamente al productor o proveedor, para lo cual estos expedirán una constancia por escrito, la cual se debe anexar a la demanda.

(17) Como alternativa al cumplimiento de este requisito, el consumidor puede citar a una audiencia de conciliación al productor o proveedor, caso en el cual anexará a la demanda la constancia o el acta de la audiencia.  La reclamación puede hacerse en forma escrita, de manera verbal o de manera telefónica, y se debe cumplir con las siguientes exigencias:  La reclamación escrita podrá presentarse directamente ante el productor y/o proveedor o puede ser enviada por correo a la dirección del establecimiento de comercio donde el demandante adquirió el producto y/o a la dirección del productor del bien o servicio.  Cuando la pretensión principal sea que se cumpla con la garantía, se repare el bien o servicio, se cambie por uno nuevo de similares características, se devuelva el dinero pagado o en los casos de prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, cuando el bien sufra deterioro o pérdida, la reposición del mismo por uno de similares características o su equivalente en dinero, se deberá identificar el producto, la fecha de adquisición o prestación del servicio y las pruebas del defecto.  Cuando la reclamación sea por protección contractual o por información o publicidad engañosa, deberá anexarse la prueba documental e indicarse las razones de inconformidad.  El productor y/o proveedor tienen un plazo máximo de quince (15) para dar respuesta.  En caso en que el proveedor y/o productor se nieguen a recibir la reclamación, el consumidor lo manifestará bajo juramento en su demanda y, si es del caso, acompañará la constancia del envío por correo de la reclamación.  Para efectos del proceso jurisdiccional, la falta de respuesta oportuna del

proveedor o expedidor se considerará un indicio grave en contra del estos.  Cuando hayan trascurrido quince (15) días sin que se haya dado una respuesta definitiva a la reclamación o si la respuesta no cumple con las normas aplicables, podrá el consumidor promover la demanda.  Se debe presentar dentro del año siguiente al vencimiento de la garantía cuando se trate de la efectividad de la garantía, o dentro del año siguiente a la terminación del contrato cuando se refiera a controversias contractuales, o en los demás casos, dentro del año siguiente a la fecha en que el consumidor conoció de los hechos que dan lugar a la reclamación. (18)  La demanda debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011 en armonía con el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil.  El proceso se rige por las reglas especiales previstas en el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011. 2.4.2 Actuación administrativa Por otra parte, el consumidor puede presentar una queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de que se inicie una investigación administrativa en contra del productor o proveedor, que podrá terminar en la imposición de una multa. (19) Para ello se debe tener en cuenta:  La queja se puede presentar por los siguientes medios:  Por escrito, llenando un formulario de queja y radicándolo en el Centro de Documentación e Información de la entidad, ubicada en la cartera 13 27-00, piso 1 del Edificio Bochica, Bogotá, D.C, el formulario está disponible en esa

dirección o en la página web de la entidad (http://www.sic.gov.co/es/web/guest/protecco). El formulario también se puede radicar en las siguientes direcciones:

CADES Bogotá: CADE 30 Carrera 30 25-90 Módulo 37 Zona A

CADE Suba Calle 148 A 103 B-95 CADE Calle 13 Calle 13 37-35 Módulo 13 CADE Américas Av. Carrera 86 43-55 Sur Módulo 83

Otras ciudades: Barranquilla Carrera 57 79-10 Sede Supersociedades

Bucaramanga Calle 41 37-62 Sede Supersociedades Cali Calle 10 4-40 of. 201 Sede Supersociedades Cartagena Torre del Reloj Carrera 7 32-39 piso 2 Sede Supersociedades Cúcuta Avenida 0 (cero) A 21-14 Sede Supersociedades Manizales Calle 23 26-60 Sede Cámara de Comercio Medellín Calle 53 45-112 Piso 20 Edificio Colseguros  A través de la página web de la Entidad (http://www.sic.gov.co/es/web/guest/denuncias-y-reclamos).  Por medio de un fax al número 5-87-02-84.  La queja debe contener al menos la siguiente información:  Nombre completo e identificación del denunciante.  Nombre completo e identificación de la persona contra la cual se dirige la denuncia.  Dirección y teléfono, con indicación de la ciudad, tanto del denunciante como del denunciado.  Relato completo y legible de los hechos denunciados.

 Copia de los documentos que respaldan la denuncia, como material publicitario y demás información que soporte los hechos.  Expresar claramente lo que solicita.  Indicar si se pretende una investigación de carácter administrativo para la imposición de multas.  El trámite se rige por lo previsto en los artículos 60 y subsiguientes de la Ley 1480 de 2011 y en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-.

3. Conclusiones 3.1 El artículo 71 de la Ley 300 de 1996 establece un catálogo infracciones de los prestadores de servicios turísticos. 3.2. El retracto procede solamente en determinados casos previstos en el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 y se debe efectuar dentro de los cinco días siguientes a la entrega del bien o de la suscripción del contrato. 3.3. En los artículos 42 al 44 de la Ley 1480 de 2011 se prohíben las cláusulas abusivas y su inclusión se sanciona con la ineficacia de pleno derecho de las mismas.

Dentro de dichas cláusulas se encuentran aquellas que impliquen la renuncia de derechos de carácter legal de los consumidores, como lo sería el derecho al retracto. 3.4. En caso de que los prestadores de servicios turísticos incurran en las referidas conductas o incumplan las normas del Estatuto del Consumidor o la Circular Única, el turista puede promover distintas acciones, tal y como se analizó en el numeral 2.4 del presente concepto. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las

normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos Notas de referencia: (1) Artículo 3 del Decreto 4176 de 2011. (2) Artículo 71 de la Ley 300 de 1996. (3) Artículo 47 Ley 1480 de 2011. (4) Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñán Rivera Ramón Eduardo, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Legis, Primera Edición, 2012, páginas 131 y 132. (5) Ibídem páginas 132 y 133. (6) Artículo 38 de la Ley 1480 de 2011. (7) Numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011. (8) Numeral 1.6 del artículo 3 de la Ley 1480 de 2011. (9) Artículo 42 de la Ley 1480 de 2011. (10) Artículo 43 de la Ley 1480 de 2011. (11) Artículo 44 de la Ley 1480 de 2011. (12) Numeral 3 Artículo 56 Ley 1480 de 2011. (13) Artículo 58 Ley 1480 de 2011. (14) Artículos 59, 60 y 61 Ley 1480 de 2011. (15) Numeral 5 Artículo 58 Ley 1480 de 2011. (16) Numeral 1 Artículo 57 Ley 1480 de 2011.

(17) Numeral 3 Artículo 58 Ley 1480 de 2011. (18) Artículo 59 Ley 1480 de 2011. (19) Artículo 25 de la Ley 1558 de 2012