SIC - Concepto-13030208

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-030208- -00003-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 7

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta Considerando el peticionario que documentos como las guías de competencia sobre asociaciones y acuerdo de colaboración empresarial y el sector agrícola, van en contravía de la divulgación científica y de la democratización del conocimiento, y notando con preocupación la existencia de investigaciones de la Superintendencia contra fondos de estabilización y fomento, claramente exceptuados de las normas de competencia, mediante el artículo 31 de la Ley 1340 de 2009, solicita que se reconozca el alcance de lo previsto en este artículo y en el 49 del Decreto 2153 de 1992, dando respuesta a las siguientes preguntas: ¿Pueden los centros de investigación agropecuaria compartir información sobre desarrollos e investigaciones en materia de nuevas tecnologías e innovaciones y sobre sus costos de instalación y operación entre sus aportantes, afiliados o asociados? ¿Se pueden crear en estos centros de investigación comités de transferencia de tecnología integrados por asociados, aportantes o donantes y, en general, por agricultores o procesadores agroindustriales, competidores entre sí, pero todos

pertenecientes al sector involucrado en las investigaciones? ¿Pueden los centros de investigación agropecuaria realizar procesos de evaluación de benchmarking de productos, insumos, tecnologías y, en general, de toda la actividad relacionada con la producción de bienes agropecuarios, transfiriendo los resultados de tales evaluaciones y estudios de benchmarking entre sus asociados, donantes o aportantes? ¿Se pueden crear comités de benchmarking en los centros de investigación agropecuaria, para compartir entre los asociados, aportantes o donantes, competidores entre sí, los resultados de las evaluaciones de costos y de eficacia relacionados con bienes, productos y con servicios agropecuarios?

2. Materia de consulta Las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad nacional de protección de la competencia, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, son: (i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica; (ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por

aceptación de garantías, y ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, y, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga, realizar el seguimiento de las garantías así como de los condicionamientos establecidos por este cuando conoce de solicitudes de consolidación, integración, fusión y obtención del control de empresas, y solicitar explicaciones sobre el incumplimiento de las mismas; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia, en los casos en que participen

exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y sugerir de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado. Igualmente, podrá ordenar cuando sea procedente conforme a la ley, la reversión de una operación de integración empresarial; (vii) contribuir, por medio de conceptos previos, no vinculantes, a que los actos administrativos expedidos por las autoridades de regulación, que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, alcancen los objetivos de política pública previstos en las leyes sin imponer restricciones indebidas a la libre competencia, siguiendo el procedimiento que para el efecto se ha señalado en el Decreto 2897 de 2010. Dentro de este marco de funciones responderemos su cuestionario, luego de presentarle un panorama sobre la posición de la Superintendencia de Industria y Comercio frente a la relación entre la actividad gremial ejercida por asociaciones de agentes del mercado y las normas de protección de la competencia en Colombia. Las asociaciones y agremiaciones frente al régimen de protección de la competencia en Colombia El artículo 38 de la Constitución Política de Colombia establece: \”se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en la sociedad\”. Respecto del citado derecho, la Corte Constitucional, en sentencia T-542 del 25 de septiembre de 1992, señaló: \”Es aquí donde se manifiesta el derecho de opción y deber de las personas, respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. Una de las manifestaciones de este derecho, es el derecho de asociación pues toda

persona puede optar por asociarse o no asociarse y en esa medida lograr los fines de su desarrollo en sociedad. La asociación puede ser permanente o transitoria; que implique renuncia de otras actividades o, sea complemento de éstas. Pero si se asocia tiene que respetar y acogerse a las reglas que rigen el funcionamiento de la colectividad\”. Igualmente, en sentencia C-792 del 17 de septiembre de 2002, la Honorable Corte Constitucional ha manifestado que siendo el derecho de asociación una derivación del derecho al libre desarrollo de la personalidad de todos los ciudadanos, cuando se ejerce en torno a proyectos económicos y con propósitos lucrativos, su reconocimiento se enmarca en el derecho de libertad de empresa, esto es, en el artículo 333 de la Constitución Política, razón por la cual es exigible de las asociaciones que su comportamiento se enmarque dentro de los límites del bien común, acorde con la función social de las empresas, respetando los límites que imponga la ley cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación, y con el derecho a la libre competencia, lo que le impone al Estado el deber de impedir la obstrucción de la libertad económica y evitar el abuso de la posición dominante. Además, en virtud del artículo 2 de la Ley 1340 de 2009, esta norma es aplicable a \”todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica\”, tal como ocurre con las agremiaciones o asociaciones, que pueden Con lo anterior, es innegable que

a las asociaciones les es aplicable la normativa sobre protección de la competencia. Sobre el particular esta Superintendencia mediante Resolución 46111 de agosto 30 de 2011, señaló: "Conforme a lo anterior, si bien existe un reconocimiento constitucional a la libre asociación, dicha libertad no es ilimitada y encuentra como una de sus fronteras la protección del interés general. Es decir, a través de las actividades gremiales y de representación sectorial no puede desarrollarse ningún tipo de conducta que tenga la envergadura de afectar el interés general, representado en el normal y correcto funcionamiento de los mercados. (...) De acuerdo con lo anterior, considera este Despacho que las conductas endilgadas no pueden ser justificadas en virtud del derecho a la libre asociación, toda vez que, es clara la imposibilidad de ejercer este tipo de derechos cuando a través de los mismos se infringe o amenaza un interés de tipo colectivo y que puede afectar el correcto funcionamiento de un mercado específico. A continuación, procederá el Despacho a analizar la existencia de límites en lo que al intercambio de información se refiere, basándose en experiencias internacionales y nacionales frente al tema. (...) Lo anterior no es otra cosa que una muestra del reconocimiento internacional a las posibles infracciones que pueden emerger de las actividades llevadas a cabo en el seno de las asociaciones y gremios. Por su parte, esta Entidad también ha sido clara cuando se ha manifestado sobre el papel de las agremiaciones y en especial, sobre la justificación basada en la colaboración con el Gobierno, como a continuación se transcribe: Ahora bien, es pertinente aclarar que esta Superintendencia no censura, por el

contrario celebra que los ingenios alcoholeros o el gremio que los representa colaboren con autoridades públicas en la implementación y ejecución de las políticas públicas y cumplimiento de los objetivos fijados por el Gobierno Nacional. Tampoco reprocha esta Superintendencia que una entidad gremial sirva de enlace entre sus asociados y los diferentes estamentos del gobierno, situación que por demás encuentra sustento en la propia Constitución Política, como bien los recuerdan los apoderados en sus observaciones al Informe Motivado. Sin embargo, la actividad gremial, como cualquier otra actividad en Colombia, encuentra su límite en el ordenamiento jurídico. En esta línea, dicha actividad gremial debe adelantarse con sujeción a las disposiciones legales vigentes, entre las que se encuentran las normas de protección de la competencia. En esta medida, el pretexto de estar colaborando con una autoridad pública o de estar en ejercicio del derecho constitucional de asociación no convierte una práctica restrictiva de la competencia en lícita". Entonces, no se desconoce el derecho constitucional que le asiste a los agentes del mercado a conformar agremiaciones y asociaciones, ni el correlativo de éstas a representar a sus agremiados o asociados en gestiones de proyectos ante el Gobierno Nacional, incluso a servir de medio de intercambio de comunicación o colaboración entre competidores, que pueda incidir de manera positiva en el mercado, generando la eficiencia y el bienestar de los consumidores a los que se refiere el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, y que, por lo tanto, a pesar de realizarse en un marco de consenso entre competidores pudieran juzgarse bajo los lineamientos del artículo 49 del Decreto

2153 de 1992 como comportamientos no contrarios a la libre competencia. Por el contrario, un comportamiento simétrico entre competidores, fomentado, facilitado o auxiliado por sus asociaciones o agremiaciones, que no se adapte estrictamente al marco de excepciones de las normas sobre protección de la competencia deberá ser prevenido, remediado y sancionado por la Autoridad Nacional de Competencia. Así, al adelantar las investigaciones y juzgar las conductas por prácticas comerciales restrictivas en las que se han hallado involucradas asociaciones o agremiaciones, esta Superintendencia ha encontrado que hay información sensible entre competidores (es decir, aquella que en un escenario competitivo no están dispuestos a compartir los participantes en el mercado por darles ventaja competitiva y cuyo conocimiento podría facilitar la posible realización de acuerdos entre competidores), cuyo conocimiento no puede compartirse (como la política de precios, estructura de costos, información sobre la clientela), pues el hacerlo directamente entre los agentes o indirectamente a través de una asociación o agremiación constituye un medio efectivo para la unificación de criterios sobre las condiciones de mercado, excediendo los límites de los derechos de asociación y libertad de empresa y afectando el libre y transparente desarrollo de los mercados.

3. Respuesta al cuestionario 3.1. ¿Pueden los centros de investigación agropecuaria compartir información sobre desarrollos e investigaciones en materia de nuevas tecnologías e innovaciones y sobre sus costos de instalación y operación entre sus aportantes, afiliados o asociados? 3.2. ¿Se pueden crear en estos centros de investigación comités de transferencia de tecnología integrados por asociados, aportantes o donantes y, en general, por

agricultores o procesadores agroindustriales, competidores entre sí, pero todos pertenecientes al sector involucrado en las investigaciones? 3.3. ¿Pueden los centros de investigación agropecuaria realizar procesos de evaluación de benchmarking de productos, insumos, tecnologías y, en general, de toda la actividad relacionada con la producción de bienes agropecuarios, transfiriendo los resultados de tales evaluaciones y estudios de benchmarking entre sus asociados, donantes o aportantes? 3.4. ¿Se pueden crear comités de benchmarking en los centros de investigación agropecuaria, para compartir entre los asociados, aportantes o donantes, competidores entre sí, los resultados de las evaluaciones de costos y de eficacia relacionados con bienes, productos y con servicios agropecuarios?

Respuesta: Con fundamento en los artículos 38 y 333 de la Constitución Política y en el marco de los artículos 49 del Decreto 2153 de 1992 y 3 de la Ley 1340 de 2009, al interior de cualquier agremiación o asociación pueden crearse comités conformados por competidores entre sí, donde se comparta información comercial y científica entre los asociados, donantes o aportantes, siempre y cuando no sea de la considerada sensible, es decir, aquella que en un escenario competitivo no están dispuestos a compartir los participantes en el mercado por darles ventaja competitiva, como la política de precios, estructura de costos e información sobre la clientela, cuyo conocimiento común podría facilitar la posible realización de acuerdos de precios o conductas conscientemente paralelas entre competidores o la incursión de otras conductas consagradas en la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992.

Por lo tanto, consideramos que compartir información sobre estructura de costos, políticas comerciales para determinación de precios, listas e precios actuales o futuros, participaciones de mercado, niveles de producción, políticas de descuentos, clientes, estrategias de mercadeo, entre otros, de manera directa entre agentes o indirecta a través de una asociación, agremiación o centros de investigación, por constituir este intercambio de información un medio efectivo para diluir las diferencias comerciales que impulsan la competencia entre los agentes del mercado, Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA (E)