SIC - Concepto-13030778

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-030778- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 12

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta El peticionario expone la siguiente situación: "(...) un ciudadano (...) compró un compresor nuevo y en el mes de diciembre de 2012 le fallo (sic) (se quemo (sic) el motor). El proveedor en la factura le escribió (sic) "Garantía (sic) 1 años (sic) por inperfectos (síc) de fabrica (sic)". (...) El proveedor le niega la garantía (sic) aludiendo a que son partes eléctricas

(sic)a lo cual yo le dije que no era justificable y sí tenia (sic) garantía (sic). Pero el vendedor insiste que el fabricante pone un stiker (sic) en el producto donde dice que por fallar (sic) eléctricas (sic) o motor no hay lugar a garantía (sic)." En relación con esos hechos formula las siguientes preguntas: "(...) el compresor se quemo (sic), tiene garantía?. Son validadas (sic) las justificación (sic) del distribuidor al decir que por motor no cubre garantía (sic)?Si el motor se puede reparar el distribuidor debe cancelar todo incluido el

transporte y repuestos?"

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.  Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas.

Al respecto, en primer lugar, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares, como la que usted expone. Sin embargo, y dentro del ámbito de las referidas competencias, nos permitimos brindarle información sobre las garantías y las cláusulas prohibidas y las cláusulas abusivas. 2.1 El régimen de protección al consumidor La Ley 1480 de 2011 - Estatuto del Consumidor - constituye el marco general de las disposiciones aplicables a las relaciones de consumo, las cuales se presentan en relación con quienes adquieren un bien o servicio, para satisfacer una necesidad propia, privada, familiar o empresarial que no esté ligada intrínsecamente con su

actividad económica. (1) La Corte Constitucional ha considerado que el derecho del consumo es de carácter poliédrico, ya que comprende asuntos de carácter sustancial, procedimental y de participación: "Los derechos del consumidor, no se agotan en la legítima pretensión a obtener en el mercado, de los productores y distribuidores, bienes y servicios que reúnan unos requisitos mínimos de calidad y de aptitud para satisfacer sus necesidades, la cual hace parte del contenido esencial del derecho del consumidor. El derecho del consumidor, cabe advertir, tiene carácter poliédrico. Su objeto, en efecto, incorpora pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial (calidad de bienes y servicios; información); de orden procesal (exigibilidad judicial de garantías; indemnización de perjuicios por productos defectuosos; acciones de clase etc.); de orden participativo (frente a la administración pública y a los órganos reguladores)." (2) (Subraya fuera del texto) 2.2 Las garantías Dentro las obligaciones contempladas por el ordenamiento jurídico, a cargo de los productores y proveedores y a favor de los consumidores, se encuentran las garantías. La garantía se define en el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 de la siguiente manera: "Obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas (...)."(3) De acuerdo con lo anterior, los elementos principales de la garantía son los siguientes:  Una obligación por un determinado periodo de tiempo.  A cargo del productor y proveedor de un producto, quienes responden

solidariamente ante los consumidores.  Tiene por objeto el garantizar el buen estado del producto y que el mismo cumpla con las condiciones ofrecidas y las exigidas por la ley en relación con la idoneidad (4), calidad (5) y seguridad (6). En Colombia existen 3 clases de garantías, la garantía legal, la garantía suplementaria y la garantía ofrecida por el productor o proveedor a falta de disposición de obligatorio cumplimiento. La garantía legal es definida de la siguiente manera por el artículo 7 de la Ley 1480 de 2011: "Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos (...)." (7) Por su parte, la garantía suplementaria corresponde a las ampliaciones o mejoras que los productores o proveedores realicen a la garantía legal, ya sea de forma gratuita u onerosa. (8) La garantía legal incluye las siguientes obligaciones: "1. Como regla general, reparación totalmente gratuita de los defectos del bien, así como su transporte, de ser necesario, y el suministro oportuno de los repuestos. Si el bien no admite reparación, se procederá a su reposición o a la devolución del dinero.

2. En caso de repetirse la falla y atendiendo a la naturaleza del bien y a las características del defecto, a elección del consumidor, se procederá a una nueva reparación, la devolución total o parcial del precio pagado o al cambio parcial o total del bien por otro de la misma especie, similares características o especificaciones técnicas, las cuales en ningún caso podrán ser inferiores a las del producto que dio lugar a la garantía.

3. En los casos de prestación de servicios, cuando haya incumplimiento se procederá, a elección del consumidor, a la prestación del servicio en las condiciones en que fue contratado o a la devolución del precio pagado.

4. Suministrar las instrucciones para la instalación, mantenimiento y utilización de los productos de acuerdo con la naturaleza de estos.

5. Disponer de asistencia técnica para la instalación, mantenimiento de los productos y su utilización, de acuerdo con la naturaleza de estos. La asistencia técnica podrá tener un costo adicional al precio.

6. La entrega material del producto y, de ser el caso, el registro correspondiente en forma oportuna.

7. Contar con la disponibilidad de repuestos, partes, insumos, y mano de obra capacitada, aun después de vencida la garantía, por el término establecido por la autoridad competente, y a falta de este, el anunciado por el productor. En caso de que no se haya anunciado el término de disponibilidad de repuestos, partes, insumos y mano de obra capacitada, sin perjuicio de las sanciones correspondientes por información insuficiente, será el de las condiciones ordinarias y habituales del mercado para productos similares. Los costos a los que se refiere este numeral serán asumidos por el consumidor, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 1 del presente artículo.

8. Las partes, insumos, accesorios o componentes adheridos a los bienes inmuebles que deban ser cambiados por efectividad de garantía, podrán ser de igual o mejor calidad, sin embargo, no necesariamente idénticos a los originalmente instalados.

9. En los casos de prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, repararlo, sustituirlo por otro de las mismas características, o pagar su

equivalente en dinero en caso de destrucción parcial o total causada con ocasión del servicio defectuoso. Para los efectos de este numeral, el valor del bien se determinará según sus características, estado y uso." (9) Por estar comprendidos dentro la garantía, durante la vigencia de la misma, el proveedor o productor no puede cobrar al consumidor por los gastos y costos que implique la reparación del bien por fallas de calidad e idoneidad, incluidos los repuestos y el transporte del bien para su reparación y posterior devolución al consumidor. 2.3 Bienes o servicios que pueden no contar con una garantía El artículo 8 de la Ley 1480 de 2011 establece el término de la garantía legal y regula los casos en que es posible que un bien o servicio no tenga garantía: "El término de la garantía legal será el dispuesto por la ley o por la autoridad competente. A falta de disposición de obligatorio cumplimiento, será el anunciado por el productor y/o proveedor. El término de la garantía legal empezará a correr a partir de la entrega del producto al consumidor. De no indicarse el término de garantía, el término será de un año para productos nuevos. Tratándose de productos perecederos, el término de la garantía legal será el de la fecha de vencimiento o expiración. Los productos usados en los que haya expirado el término de la garantía legal podrán ser vendidos sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso, contrario se entenderá que el producto tiene garantía de tres (3) meses. La prestación de servicios que suponen la entrega del bien para la reparación del mismo podrá ser prestada sin garantía, circunstancia que debe ser informada y

aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el servicio tiene garantía de tres (3) meses, contados a partir de la entrega del bien a quien solicitó el servicio. Para los bienes inmuebles la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por diez (10) años, y para los acabados un (1) año." (10) (Subraya fuera del texto). Por regla general, todos los bienes y servicios deben tener una garantía. Sin embargo, de manera excepcional, el citado artículo 8 de la Ley 1480 de 2011 establece dos casos en que el productor y/o proveedor pueden no otorgar garantía, estos son:

1. Se trata de la venta de un bien usado al cual le ha expirado la garantía, se puede vender sin garantía, siempre y cuando esto se le informe por escrito al consumidor y éste acepte.

2. Tratándose de la prestación de un servicio que supone la entrega de un bien para reparación, puede no contar con garantía, pero así se le debe informar por escrito al consumidor y se debe contar con la aceptación de éste.

Es así como, ha sido la intención del legislador que la regla general sea que los consumidores cuenten con una garantía legal para todos los bienes o servicios, puesto que de esta manera se materializa el derecho a recibir productos de calidad, consagrado en el numeral 1.1 del artículo 3 de la Ley 1480 de 2011: "Derecho a recibir productos de calidad: Recibir el producto de conformidad con las condiciones que establece la garantía legal, las que se ofrezcan y las habituales del mercado." (11) En esa medida, y dado que la posibilidad de que los bienes o servicios no cuenten con una garantía ha sido establecida de manera excepcional, y solamente para los

bienes usados y para los servicios que requieran de la entrega de un bien para su prestación, previo consentimiento expreso del consumidor, no es posible interpretar de manera extensiva dichas excepciones. Sobre la interpretación extensiva y restrictiva de las normas, la doctrina ha considerado: "¿Cuándo operan la interpretación extensiva y la restrictiva? Tiene cierta similitud la "interpretación favorable" con la "interpretación extensiva", es decir aquella que aplica en la forma más amplia posible el texto el contexto de la norma. No obstante, en algunas ocasiones se permite - por mandato expresola interpretación restrictiva. Como su nombre lo indica, es entender los textos y los actos jurídicos en su sentido más limitado. Un ejemplo de ello tiene que ver con los privilegios normativos, que, se considera, deben ser interpretados en forma restrictiva. O cuando se consagran excepciones. (,..)"(12) (Subraya fuera del texto) De acuerdo con lo anterior, se concluye que todo bien nuevo debe contar con la garantía legal, la cual, si una norma no ha dispuesto otra cosa, será por el término indicado por el proveedor o productor, y si no se indica, será:  Si es un bien nuevo no perecedero y no se indica el término, será de un año.  Si es un bien perecedero, y no se indica el término, será el mismo término de vencimiento o caducidad del producto.  Si es un bien inmueble el término de la garantía será de 1 año para los acabados y de 10 años para la estabilidad de la obra. 2.4 Costos de transporte para efectividad de garantía De acuerdo con el citado artículo 11 de la Ley 1480 de 2011, mientras las garantías

referidas a las condiciones de calidad, idoneidad y seguridad de un producto se encuentren vigentes, no le es permitido al productor, proveedor o expendedor cobrar suma alguna al consumidor por los siguientes conceptos: a) La asistencia técnica que sea indispensable prestar para hacer posible la utilización del producto b) Por los gastos y costos que implique la reparación del bien por fallas de calidad e idoneidad, incluidos los repuestos y el transporte del bien para su reparación y posterior devolución al consumidor, en los casos en que la naturaleza del bien permita su reparación sin alterar su esencia (calidad e idoneidad). Al respecto de los costos de transporte en casos de efectividad de garantía, se ha considerado: "El consumidor deberá dejar el producto en el mismo sitio donde se lo entregaron cuando lo compró, y tiene derecho a que se lo devuelvan allí mismo; es decir que si el consumidor le pagó al almacén el transporte del bien hasta un sitio específico, el mismo almacén deberá encargarse de recoger el bien donde lo entregó, llevarlo a arreglar y devolverlo en el mismo sitio, sin cobrar valores adicionales. Si el consumidor recibió el producto en el almacén, allí lo tendrá que llevar para que le cumplan con la garantía." (13) En opinión de esta Oficina, en el evento en que el consumidor haya recibido el bien en el establecimiento del proveedor y/o productor, para efectos de la reclamación en garantía, el consumidor deberá llevar el bien al lugar donde efectivamente lo recibió, es decir, en el establecimiento. Ahora, cuando la entrega la ha efectuado el proveedor o productor en el lugar indicado por el consumidor, distinto al establecimiento, los gastos de transporte, para efectos de la reclamación en garantía, serán por cuenta del

proveedor y/o productor. Igualmente, cuando el productor y/o proveedor, en los casos en que se reclama la garantía, pretende que el consumidor llevé el bien a un sitio diferente del lugar donde realizó la compra, esta Oficina considera que el consumidor puede acceder en forma absolutamente voluntaria a ello, pero en caso de no consentirlo, es obligación del productor y/o proveedor recibirlo en el lugar de compra, por lo tanto, deberá disponer de la logística pertinente a fin de dar cumplimiento a su obligación legal. Conforme a lo expuesto, en los casos en que el bien fue entregado por el productor y/o proveedor al consumidor en el lugar en que el consumidor indicó, todos los gastos de transporte, incluyendo los que sean necesarios para el embalaje, en caso de ser requeridos, serán responsabilidad del productor y/o proveedor, independiente de que el remitente sea el consumidor. (14) 2.5 Cláusulas prohibidas y cláusulas abusivas 2.5.1 Cláusulas prohibidas El artículo 38 de la Ley 1480 de 2011 prohibe la inclusión de ciertas cláusulas en los contratos de adhesión: "ARTÍCULO 38. CLÁUSULAS PROHIBIDAS. En los contratos de adhesión, no se podrán incluir cláusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones." (15) Para efectos de la interpretación del referido artículo, se debe tener en cuenta la definición que de los contratos de adhesión provee el mismo Estatuto: "4. Contrato de adhesión: Aquel en el que las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni

puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas." (16) Es de resaltar que dicha prohibición resulta aplicable exclusivamente para los contratos de adhesión, sin embargo, y según se estudiará a continuación, la prohibición de las cláusulas abusivas resulta aplicable para la totalidad de contratos suscritos con consumidores. 2.5.2 Cláusulas abusivas Dentro de los derechos consagrados en la Ley 1480 de 2011 a favor de los consumidores se encuentra el ser protegidos de las cláusulas abusivas, en este sentido el numeral 1.6 del artículo 3 de Estatuto del Consumidor dispone: "1.6. Protección contractual: Ser protegido de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, en los términos de la presente ley." (17) Las cláusulas abusivas se encuentran reguladas en el capítulo tercero de la Ley 1480 de 2011, dentro del cual se encuentra su definición y prohibición: "ARTÍCULO 42. CONCEPTO Y PROHIBICIÓN. Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza. Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, En caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho." (18) Adicionalmente, se establece una lista de cláusulas abusivas que serán consideradas

ineficaces de pleno derecho: "ARTÍCULO 43. CLÁUSULAS ABUSIVAS INEFICACES DE PLENO DERECHO. Son ineficaces de pleno derecho las cláusulas que:

1. Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden;

2. Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden;

3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;

4. Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad del productor o proveedor;

5. Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado;

6. Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no cumpla sus obligaciones;

7. Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo;

8. Impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, salvo en el caso del arrendamiento financiero;

9. Presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor, cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo;

10. Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal.

11. Para la terminación del contrato impongan al consumidor mayores requisitos a los solicitados al momento de la celebración del mismo, o que impongan mayores cargas a las legalmente establecidas cuando estas existan;

12. Obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral.

13. Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer efectivas directamente ante el productor y/o proveedor las garantías a que hace referencia la presente ley, en los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento de bienes muebles.

14. Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el artículo 41 de la presente ley." (19) Finalmente, el artículo 44 de la Ley 1480 de 2011 regula cómo se debe proceder en caso de que la ineficacia de las cláusulas abusivas no impida la subsistencia de un contrato: "ARTÍCULO 44. EFECTOS DE LA NULIDAD O DE LA INEFICACIA. La nulidad o ineficacia de una cláusula no afectará la totalidad del contrato, en la medida en que este pueda subsistir sin las cláusulas nulas o ineficaces.

Cuando el contrato subsista, la autoridad competente aclarará cuáles serán los derechos y obligaciones que se deriven del contrato subsistente." (20) De acuerdo con las normas en comento, serán abusivas, entre otras, las cláusulas que limiten la responsabilidad del productor o proveedor en relación con las obligaciones que legalmente les corresponden, dentro de las cuales está comprendida la garantía legal.

3. Conclusiones 3.1. Por regla general, todos los bienes y servicios que se comercialicen en Colombia deben contar con la garantía legal. Excepcionalmente, y solamente para los bienes usados y para el servicio de reparación que requieran de la entrega de un bien para

su prestación, previo consentimiento expreso del consumidor, se permite que no tengan garantía. 3.2. Todos los bienes nuevos comercializados en Colombia deben contar con la garantía legal, ya que no es posible extenderles las excepciones previstas para los bienes usados y los servicios de reparación que implican la entrega de un bien. 3.3. Por regla general corresponde al productor y/o proveedor asumir los costos de transporte requeridos para hacer efectiva la garantía. Sin embargo, y en los casos en que el consumidor ha recibido el bien en el establecimiento de comercio del productor o proveedor, le corresponde llevarlo a dicho sitio para hacer efectiva la garantía. 3.4. El artículo 38 de la Ley 1480 de 2011 prohíbe en los contratos de adhesión suscritos con consumidores la inclusión de cláusulas que permitan al proveedor o productor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones. 3.5. En los artículos 42 al 44 de la Ley 1480 de 2011 se prohíben las cláusulas abusivas y su inclusión se sanciona con la ineficacia de pleno derecho de las mismas, dentro de las cuales se encuentran aquellas cláusulas que limitan la responsabilidad que por ley le corresponde al proveedor o productor, como lo es la garantía legal. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos Notas de referencia: (1) Numeral 3, Artículo 5 de la Ley 1480 de 2011. (2) Corte Constitucional, Sentencia C-1141 del 30 de Agosto de 2000. (3) Numeral 5, Artículo 5 de la Ley 1480 de 2011. (4) Por idoneidad se entiende la aptitud de un producto para satisfacer las necesidades para las que producido o comercializado. Numeral 6 Artículo 5 Ley 1480 de 2011. (5) La calidad hace referencia a la condición en que un producto cumple con las características que se le atribuyen y que le son inherentes. Numeral 1 Artículo 5 Ley 1480 de 2011. (6) La seguridad es la condición del producto que, en situaciones normales de uso, no genera riesgos irrazonables para la salud e integridad de los consumidores. Se entiende que es inseguro un producto que no cumple con los requisitos de seguridad establecidos en los reglamentos técnicos o medidas sanitarias. Numeral 14 Artículo 5 Ley 1480 de 2011. (7) Artículo 7 de la Ley 1480 de 2011. (8) Artículo 13 de la Ley 1480 de 2011. (9) Artículo 11 Ley 1480 de 2011. (10) Artículo 8 Ley 1480 de 2011. (11) Numeral 1.1 del artículo 3 de la Ley 1480 de 2011. (12) Dueñas Ruiz, Oscar José, Lecciones de Hermenéutica Jurídica, Cuarta Edición, Editorial Universidad del Rosario, 2008, página 110.

(13) Giraldo Alejandro, Caicedo Carlos y Madriñán Ramón, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Editorial Legis, 2012. (14) Ver Concepto Oficina Jurídica Superintendencia de Industria y Comercio, radicado 12-44895, el cual puede ser consultado en . el siguiente link: http://serviciospub.sic.gov.co/Sic/Servicios/Web/PriConceptos.php (15) Artículo 38 de la Ley 1480 de 2011. (16) Numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011. (17) Numeral 1.6 del artículo 3 de la Ley 1480 de 2011. (18) Artículo 42 de la Ley 1480 de 2011. (19) Artículo 43 de la Ley 1480 de 2011. (20) Artículo 44 de la Ley 1480 de 2011.