SIC - Concepto-13035701

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-035701- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 7

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta El peticionario formula la siguiente consulta: "(...) Como usuario de éste operador de comunicaciones y padecido idénticas circunstancias de hecho y de derecho a las narradas, como habiendo instaurado oportunamente la queja y ésta resulta negativamente, guardé silencio al no agotar la vía gubernativa y en este orden CONSULTO. ¿Es procedente el instituto jurídico extraordinario de la revocatoria directa y en caso afirmativo, contra dicho acto proceden los recurso ordinarios de reposición y subsidiariamente el de apelación? (...)."

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 32 al 36 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor de servicios de comunicación, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección a los consumidores y usuarios de los servicios de comunicaciones.  Tramitar las quejas que se presenten por violación a las disposiciones sobre protección a los consumidores y usuarios de los servicios de comunicaciones.

 Ordenar modificaciones a los contratos entre proveedores y comercializadores o entre los comercializadores y los usuarios cuando sean contrarios al régimen de comunicaciones.  Imponer sanciones, previa investigación, por violación a las normas sobre protección a los consumidores y usuarios de los servicios de comunicaciones. Al respecto, en primer lugar, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares. Sin embargo, dentro del ámbito de las referidas competencias, nos permitimos dar respuesta de manera general a su pregunta. 2.1 La revocación directa de los actos administrativos. La figura de la revocación directa de los actos administrativos se encuentra consagrada en los siguientes términos en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: "Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquier de los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona."(1) La revocación directa ha sido definida de la siguiente manera: "La revocación directa consiste en que la administración hace desaparecer de la vida jurídica los actos que ella misma ha expedido anteriormente.

Esta figura debe distinguirse, por una parte de la anulación, que es la desaparición o extinción del acto por decisión de autoridad jurisdiccional. Por otra parte, la revocación directa debe diferenciarse de la vía gubernativa, la cual también permite "revocar" o hacer desaparecer los actos por decisión de la misma administración, pero dicha "revocación" o desaparición se produce solo en virtud de recursos contra actos individuales y cuando ellos apenas han sido expedidos sin que se encuentren aún ejecutoriados, es decir, en firme. Por el contrario la figura de la revocación directa es una excepción al principio de inmutabilidad de los actos o a la autoridad de "cosa decidida" de que ellos están investidos." (2) En relación con la revocación directa la Corte Constitucional manifestó: "(...) 21. De acuerdo con el régimen general de revocatoria de los actos administrativos, consagrado en el Código Contencioso Administrativo, se tiene lo siguiente [3]: a) Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él o cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona (Artículo 69 del Código Contencioso Administrativo). Esta es una cláusula general que afirma la revocabilidad de los actos administrativos generales y abstractos. No obstante, esta cláusula está limitada pues, por una parte, no puede pedirse la revocación directa de actos

administrativos respecto de los cuales el peticionario haya ejercitado los recursos de la vía gubernativa (Artículo 70) y, por otra, la petición de revocatoria, ni su decisión, reviven términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas ni dan lugar al silencio administrativo (Artículo 72). b) No obstante, cuando se trata de un acto administrativo que haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no puede ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular (Artículo 73, inciso primero). Pero hay lugar a la revocatoria directa de esos actos sin el consentimiento del titular en dos hipótesis: Cuando se trate de actos presuntos, es decir, fruto del silencio administrativo positivo, o si es evidente que el acto ocurrió por medios ilegales (Artículo 73, inciso segundo)[4]. Esta es una cláusula general de inmutabilidad de los actos administrativos de carácter particular y concreto. De acuerdo con ella, los actos de esa índole no son revocables por la administración. Para que esa revocación proceda debe contarse con el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho generado por ese acto. Sin embargo, el acto, pese a su carácter particular y concreto, es revocable sin el consentimiento del titular del derecho por él generado en las dos hipótesis ya indicadas: Si se trata de un acto presunto positivo o si es evidente que ocurrió por medios ilegales. Estas hipótesis constituyen causas legales de revocatoria de actos administrativos que operan

como excepciones al principio de inmutabilidad de los actos administrativos particulares y concretos y que se orientan al aseguramiento de la legalidad de la actuación de la administración. c) Siempre procede la revocatoria parcial de los actos administrativos cuando sea necesario para corregir simples errores aritméticos o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión (Artículo 73, inciso tercero). (...)"(3) Por su parte, en relación con la naturaleza de la revocación directa la doctrina ha considerado: "(...) La figura de la revocación directa de los actos administrativos no tiene en el derecho colombiano una naturaleza jurídica definida. Del análisis de las disposiciones del ordenamiento positivo que le dan en entidad a la institución se pueden concluir dos modalidades (...). Por su parte, encontramos la revocación como mecanismo de utilización directa por parte del sujeto pasivo del acto frente a la autoridad que lo produjo o ante su inmediato superior y, por otra, la revocación como medida unilateral de la administración para dejar sin efectos decisiones adoptadas por ella misma. En cuanto a la primera hipótesis, no podemos dudar que se trata de un mecanismo procesal similar a los recursos típícos de las actuaciones administrativas, pero con unas oportunidades y procedimientos diversos (...). Con respecto a la segunda modalidad, consideramos que se trata de un mecanismo unilateral de la administración otorgado por el legislador, con el fin de sacar del tránsito jurídico decisiones por ella misma adoptadas. (...) No obstante, en ambos se coincide en que la revocatoria es la pérdida de vigencia de un acto administrativo en razón de la declaratoria hecha por el

funcionario que lo profirió o su inmediato superior, con base en precisas causales fijadas en la ley. Su fundamento es -ha dicho el Consejo de Estadoel de no "permitir que continúe vigente y produzca efectos un acto contrario al orden jurídico o al interés público o social, es decir, al imperio del principio de legalidad y el de la oportunidad y conveniencia de la Administración, entendida como servicio público y obrando en función de ese servicio. (...) (4) Es de resaltar que el ordenamiento jurídico ha previsto que en determinados asuntos los actos expedidos por entes de naturaleza privada tengan el carácter de actos administrativo y puedan ser objeto de los recursos de vía gubernativa, dicha situación ocurre con los actos a través de los cuales los operadores de servicios de comunicación dan respuesta a las peticiones, quejas y recursos presentados por los usuarios. 2.2 Protección de los usuarios de servicios de comunicaciones La protección de los usuarios de servicios de comunicaciones está comprendido en un régimen especial, consagrado principalmente en la Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011 - Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones-, expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Cuando se trate de inconvenientes o infracciones al régimen de protección de los usuarios de servicios de comunicaciones relacionados con una situación particular de carácter contractual, por ejemplo, inconvenientes con la facturación, se deberá surtir el trámite de PQR ante el proveedor del servicio de comunicación, y podrá conocer esta Superintendencia del recurso de apelación, en la situaciones en que una vez resuelto el recurso de reposición, la decisión adoptada por el proveedor es parcial o

totalmente desfavorable al usuario. Por otra parte, cuando se trate de infracciones al régimen de protección de los usuarios de servicios de comunicaciones, por ejemplo cuando se publicite con información engañosa, se podrá presentar una queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio, la cual podrá iniciar una investigación administrativa. A continuación se analiza el trámite de las peticiones, quejas y recursos. 2.2.1 Trámite de las peticiones, quejas y recursos La Resolución 3066 de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones establece el siguiente procedimiento para las peticiones, quejas y recursos. Las peticiones, quejas y recursos que se presenten en relación con las actuaciones de los proveedores de servicios de telecomunicaciones se surten, en primera instancia, ante el proveedor mismo, quien dispone de quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente de la fecha de su presentación para resolverla. Si la respuesta dada por el proveedor del servicio no satisface al usuario, podrá interponerse el recurso de reposición dentro de los diez (10) días siguientes a aquél en que el operador ponga en conocimiento del usuario su decisión, ante el mismo proveedor del servicio, radicándola en la oficina de PQR o mediante cualquier medio tecnológico o electrónico dispuesto por el operador para la atención de las mismas. Cualquier manifestación de inconformidad respecto de la decisión del operador, expresada por el usuario en las condiciones y dentro del término antes mencionados, debe ser atendida y tramitada como recurso de reposición. De conformidad con el numeral segundo del artículo 47.2 de la Resolución número 3066 de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, el usuario tiene el

derecho a presentar el recurso de apelación en subsidio del recurso de reposición, en virtud del cual, en caso que la respuesta del proveedor al recurso de reposición sea desfavorable total o parcialmente a sus solicitudes, la Superintendencia de Industria y Comercio decidirá de fondo. Es importante aclarar que si la petición, queja o recurso interpuesto ante el proveedor no es resuelto por éste dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de radicación, se podrá invocar el silencio administrativo positivo ante dicho proveedor, esto es, que se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelta en forma favorable al usuario y, por lo tanto, éste podrá exigir al proveedor, dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento de dicho término, que cumpla con lo solicitado. Si el proveedor no accede a ello, el usuario puede acudir ante esta Superintendencia con el objeto que se obligue a aquél a hacer efectivo el acto presunto. Como se desprende de lo anterior, corresponde al proveedor del servicio resolver, en primera instancia, la petición, queja o recurso formulado, dentro del término legal arriba señalado y, sólo en caso que la respuesta de éste sea desfavorable a los intereses de los usuarios, corresponderá a la Superintendencia de Industria y Comercio conocer del asunto, en segunda instancia, con motivo del recurso de apelación. En relación con la pregunta formulada, se debe tener en cuenta que las quejas son presentadas ante los proveedores de servicios de comunicaciones, los cuales expiden un acto que resuelve la misma, contra la cual se pueden presentar los recursos de reposición y en subsidio apelación. En esta etapa del trámite, esto es, en

sede de empresa, se están controvirtiendo actos emitidos por particulares, pero a los cuales el ordenamiento jurídico les ha dado el carácter de actos administrativos y ha consagrado la posibilidad de hacer uso de recursos de vía gubernativa, tal y como se analizó con antelación. En efecto, el artículo 39 de la Resolución número 3066 de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones establece que a los trámites de peticiones, quejas y recursos les serán aplicables las reglas de los derechos de petición consagradas en el Código Contencioso Administrativo, hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011-: "(...) Las peticiones, quejas y recursos de que trata el presente Capítulo, serán tramitadas de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición y recursos previstos en el Código Contencioso Administrativo. (...)" (5) De acuerdo con lo cual, la figura de la revocación directa procede en contra de los actos expedidos por los operadores de servicios de comunicación en relación con las peticiones, quejas y recursos presentados por los usuarios. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos Notas de referencia: (1) Artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. (2) Rodríguez Rodríguez, Libardo, Derecho Administrativo General y Colombiano, Editorial Temis, novena edición, 1996, página 229. (3) Corte Constitucional, Sentencia C-014 de 2004 del 20 de enero de 2004, Magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño. (4) Santofimio Gamboa Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Universidad Externado de Colombia, Cuarta Edición, páginas 300 y 301. (5) Artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.