SIC - Concepto-13037203

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-037203- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 7

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Objeto de la consulta En su escrito, en relación con el artículo 29 de la Ley 1480 de 2011, consulta: "1. ¿Bajo el contexto del Estatuto del Consumidor, la publicidad constituye una oferta, entendiéndose ésta como el proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra? "2. ¿Sólo faltaría la aceptación de quien conoce la publicidad para que naciera un contrato? "3. ¿Cuándo una persona acude al establecimiento del anunciante en respuesta a un anuncio publicitario, toma el producto y lo lleva a la caja registradora, actúa al consumidor como oferente o receptor de la oferta? ¿Quién es el aceptante, el anunciante o el consumidor? "4. ¿La negativa a celebrar el contrato por parte del anunciante constituye un incumplimiento del contrato? ¿Permite el ejercicio de las acciones derivadas del incumplimiento contractual resolución o cumplimiento junto con indemnización de perjuicios?" Damos respuesta a la consulta contenida en su comunicación refiriéndonos a las competencias de la Entidad, en especial por el Decreto 4886 de 2011 y a la Ley 1480

de 2011.

2. La oferta Según lo establecido por el artículo 845 del Código de Comercio "[l]a oferta o propuesta de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer al destinatario".

Ahora, en cuanto a la irrevocabilidad de la oferta, el artículo 846 del citado código, establece que "[l]a propuesta será irrevocable. Por consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario". De conformidad con lo anterior, la oferta es una propuesta de negocio jurídico que una persona formula a otra y que conlleva la manifestación seria de obligarse. Ella deviene irrevocable cuando se ha perfeccionado el consentimiento a través de la aceptación del destinatario, el cual origina el nacimiento de un acuerdo de voluntades. La oferta mercantil debidamente aceptada por el destinatario, implica para el oferente, el surgimiento de la obligación de cumplirla, so pena de indemnizar los perjuicios que puedan resultar de su eventual incumplimiento. El proyecto de negocio jurídico deberá estar claro y plenamente determinado y contener los elementos esenciales del negocio. De otra parte, el oferente debe ser un sujeto capaz y su voluntad debe proyectarse exenta de vicios La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación civil en sentencia de 4 de abril de 2001, se expresó, en relación con el asunto, de la siguiente manera:

"No puede confundirse la "oferta", esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra (artículo 845 del Código De Comercio) (que en cuanto reúna los requisitos allí previstos, además de ser irrevocable, da lugar al nacimiento del contrato, una vez ha sido aceptada por el destinatario), con cualquier invitación a emprender negociaciones que una persona exponga a otra u otras, manifestación, esta última que abarca múltiples posibilidades tales como los avisos publicitarios y propagandísticos por medio de los cuales el comerciante anuncia sus productos, y a los que el artículo 847 del mismo código les niega obligatoriedad, hasta las proposiciones que una persona hace a otras para que le formulen verdaderas ofertas, conductas todas ellas que apenas insinúan, como su nombre lo sugiere, el deseo serio y leal de querer contratar y solamente darán lugar a la responsabilidad propia de quien quebrante los deberes de corrección y buena fe que gobiernan la actividad preparatoria de los contratos." Así las cosas, la oferta, tal y como se ha expresado y como bien lo ha señalado la Corte, es un ofrecimiento serio que muestra la intención de celebrar un negocio jurídico, por tanto, es figura con la característica del ser irrevocable, es decir, que una vez la oferta haya sido comunicada por el proponente, este no podrá retractarse. En caso de retractación del oferente, en atención al carácter de irrevocabilidad de la oferta o propuesta, la consecuencia será la de resarcir los perjuicios que dicha situación genere al destinatario. En la oferta encontramos claramente definidas dos partes: De un lado, el proponente

que es la persona encargada de formular o proponer el negocio jurídico; y, por el otro, el destinatario que es la persona a quien va dirigida la propuesta u oferta. La competencia para conocer del posible incumplimiento de las normas citadas recae en la justicia ordinaria.

3. Publicidad A este respecto, la Ley 1480 de 2011 trae una normativa especial, contenida en el artículo 29 en los siguientes términos: "FUERZA VINCULANTE. Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad." A continuación, la norma en cita, establece las prohibiciones y el régimen de responsabilidad frente a la publicidad. Veamos: "PROHIBICIONES Y RESPONSABILIDAD. Está prohibida la publicidad engañosa. "El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados." Al amparo de los derechos constitucionales a la libertad de expresión y a la de informar y recibir información veraz e imparcial, conforme al artículo 20 de la Constitución Política, a la de ofrecer bienes y servicios del artículo 78 ibídem, al ejercicio de actividad económica y a la iniciativa privada, del artículo 333 y al libre desarrollo de la personalidad de artículo 16, se protege el derecho a difundir información comercial impersonal o publicidad, que pretende dar a conocer a sus destinatarios la marca, el

producto o servicio que ofrece un anunciante, con el fin de informar acerca de su existencia, persuadir o influir en su compra o generar su aceptación o recordación. En este sentido, la publicidad es una fuente de información comercial. Al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-524 del 16 de noviembre de 1995, con ponencia del Honorable Magistrado Carlos Gaviria Díaz, además de referirse a la finalidad de la publicidad o propaganda comercial, y los límites de ésta con respecto al consumidor, así: "El empresario o productor busca mediante la propaganda anunciar el artículo o servicio informando al público ciertos datos relacionados con la clase de producto, la calidad del mismo, sus ventajas o beneficios, usos, utilidad, etc., y de esta manera influir en la conciencia de las personas a quienes se dirige, para que adquieran el artículo o utilicen el servicio ofrecido y, como lo afirman los especialistas, incrementar de este modo las ventas y obtener mayores ganancias. "La publicidad permite que la persona se forme una opinión, y será ella quien, autónoma e independientemente, decida si compra el artículo o utiliza el servicio ofrecido. Pues, como lo afirmó la Corte en la sentencia C-560 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo: \”Debe reconocerse, por tanto, que el empresario, lícitamente interesado en comercializar sus productos o en obtener usuarios para sus servicios, está en libertad de ofrecerlos y que, cuando lo hace, no por eso viola los derechos fundamentales del receptor de la oferta. Este tiene, claro está, la libertad de aceptarla, rechazarla o ignorarla, quedando a salvo de todo peligro de ser forzado a celebrar un negocio jurídico que no le

interesa\”. Ahora bien, se tiene que "publicidad" se asimila al concepto de propaganda comercial, que definía el literal d) del artículo 1 del Decreto 3466 de 1982, como \"todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y en general, todo sistema de publicidad\”. Como medio para proveer información comercial al público consumidor, la publicidad está sujeta al cumplimiento de los lineamientos marcados por el Estatuto de Protección al Consumidor: veracidad y suficiencia de la información sobre aspectos objetivos de los bienes o servicios. Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-010 del 2000, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, manifestó: \”La Constitución expresamente establece que la ley debe regular la información que debe suministrarse al público para la comercialización de los distintos bienes y servicios (CP art. 78), lo cual significa que la Carta no sólo permite sino que ordena una regulación de esta materia, mientras que en manera alguna autoriza que la ley reglamente la información que se debe proveer en materia política, religiosa, cultural o de otra índole. "Este mandato específico sobre la regulación de la información comercial, que obviamente incluye la publicidad, deriva de la estrecha relación de estos mensajes con la actividad económica y de mercado, en la medida en que constituyen un incentivo para el desarrollo de determinadas transacciones comerciales".

4. Diferencias entre publicidad comercial y oferta

Con base en la expuesto en precedencia, hemos delineado el concepto de publicidad comercial como un mensaje informativo de carácter persuasivo que se ejecuta y difunde de acuerdo a técnicas específicas y que actúa como medio de captación de sujetos promoviendo la contratación de bienes o servicios. La publicidad como modo de comunicación es uno de los medios que garantiza la toma de contacto entre empresario y consumidor (MARTÍN GARCÍA, M.L.: "La publicidad y su incidencia en la contratación", o.c.,p.34.). En consecuencia, es preciso entender la relación que hay el sujeto que emite el mensaje publicitario (el anunciante), y quien es el receptor del mensaje (consumidor). El mensaje cuenta con dos elementos que configuran el objeto de la publicidad:  Un elemento objetivo, con el que se hace referencia a la información que se quiere dar a conocer (información que sin faltar a la verdad tiene un determinado carácter persuasivo),  Un elemento subjetivo referido a la voluntad del emisor de dar a conocer una marca, producto o empresa. Una vez se ha emitido el mensaje publicitario surge una relación entre el proveedorproducto y el consumidor, pero, en estricto sentido, no surge un vínculo jurídico entre las partes hasta que no se haya perfeccionado un determinado contrato. Esto no quiere decir que el consumidor no pueda presentar queja ante la autoridad administrativa en razón de fallas en la publicidad. En opinión de esta Oficina, la publicidad no siempre es una oferta de contrato, pues, en la mayoría de las ocasiones es una simple incitación a negociar. La publicidad tiene un carácter general no personalizado, contrario a lo que ocurre con la oferta, que,

como sabemos en la proposición seria de contrato de una persona a otra. Aquí sería preciso ser exactos en la intención de una y otra. La oferta tiene un carácter informativo con la intención de dar por materializado un contrato y está se verá concretada en el caso de cerrar el negocio ofrecido, mientras que la publicidad tiene la intención de dar a conocer un producto de manera masiva y la intención será la de dar a conocer un producto incentivando la voluntad del consumidor. De cualquier forma, la naturaleza informativa que tiene la publicidad hace que sea muy difícil diferenciar claramente cuando nos encontramos ante publicidad comercial y cuando ante una verdadera oferta de contrato. Ahora, desde la perspectiva de las atribuciones de esta Superintendencia, lo que es de su resorte es todo aquello que esté relacionado con la publicidad y la prohibición de manera general sobre su veracidad, esto es, la publicidad engañosa será castigada, teniendo en consumidor (potencial o no) la opción de formular queja ante la violación de la norma establecida en el Estatuto del Consumidor. Igualmente, podrá presentar demanda por los perjuicios causados, acorde con lo establecido por el artículo 56 de la citada Ley 1480 de 2011. La existencia de similitudes entre la oferta y la publicidad no interfieren en la labor efectiva de la Entidad, pues, no solamente la publicidad es objeto de tutela por parte de las normas de consumidor, sino también toda información que se suministre a los consumidores, encajando cualquier tipo, incluso la que esté contenida en una oferta. En lengua castellana, información es la comunicación o adquisición de conocimientos que permiten ampliar o precisar los que se poseen sobre una materia determinada, al

igual que los conocimientos así comunicados o adquiridos, entre otras acepciones que resultan menos pertinentes frente a la materia que nos ocupa (RAE). Ante la amplitud de lo que podría ser considerado información, de acuerdo con el significado natural de la palabra, es necesario contextualizar el término en el campo del Estatuto de Protección al Consumidor. Dentro de tal marco se puede afirmar que no a toda información le son aplicables sus normas, sino sólo a aquella dirigida al consumidor y, vale decir, dentro de una relación de consumo, entendida como aquella que se establece entre productores, proveedores, expendedores, de un lado, y consumidores de otro, en donde estos últimos se encuentran en búsqueda de la satisfacción de una necesidad personal. Esto es, la información comercial, influyente en la decisión de consumo. Asunto diferente será si se pretende demostrar la existencia de una oferta comercial o mercantil en un determinado caso, lo que deberá ser motivo del despliegue probatorio por parte de quien así lo requiera ante los jueces de la república, que serían los competentes para ello y no esta Superintendencia. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA