SIC - Concepto-13039277

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-039277- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 10

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta El peticionario formula la siguiente consulta: "(...) quisiera saber si hay alguana (sic) ley donde se especifique si por ley las empresas no lo pueden tener obligado ala (sic) clausala (sic) cuando estas no han suministrado el equipo terminal al cliente o si por ley es obligación (sic) de los operaciones móviles (sic) pasr (sic) los minutos que no se an (sic) consumido en el plan pospagos al otro mes."

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 32 al 36 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor de servicios de comunicación, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección a los consumidores y usuarios de los servicios de comunicaciones.  Tramitar las quejas que se presenten por violación a las disposiciones sobre protección a los consumidores y usuarios de los servicios de comunicaciones.  Ordenar modificaciones a los contratos entre proveedores y comercializadores

o entre los comercializadores y los usuarios cuando sean contrarios al régimen de comunicaciones.  Imponer sanciones, previa investigación, por violación a las normas sobre protección a los consumidores y usuarios de los servicios de comunicaciones. Dentro del ámbito de las referidas competencias, a continuación damos respuesta de manera general a sus preguntas. 2.1 Cláusulas de permanencia mínima La protección de los usuarios de servicios de comunicaciones está comprendido en un régimen especial, consagrado principalmente en la Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011 - Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones-, expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, la cual puede ser consultado en el siguiente link: http://www.crcom.gov.co/index.php?idcategoria=61450#. En la prestación de servicios de comunicación existe la posibilidad de pactar cláusulas de permanencia mínima, por lo cual los contratos se clasifican en contratos con cláusulas de permanencia mínima y contratos sin cláusulas de permanencia mínima, según lo dispone el artículo 16 de la Resolución 3066 del 18 de Mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones:

"MODALIDADES DE CONTRATOS PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO.

Las modalidades de contratación para la prestación de servicios de comunicaciones, se clasifican en contratos con o sin cláusulas de permanencia mínima. Las condiciones distintas a las expresamente previstas en la Ley o en la regulación que no queden expresamente contenidas en las cláusulas del contrato o en cualquiera de sus modificaciones, no serán aplicables. Cuando los proveedores de comunicaciones ofrezcan sus servicios bajo una

modalidad con cláusula de permanencia mínima, deben también ofrecer una alternativa sin condiciones de permanencia mínima, para que el usuario que tiene interés en adquirir el servicio pueda comparar las condiciones y tarifas de cada una de ellas y decidir libremente." (1) Las cláusulas de permanencia mínima son definidas así: "Cláusula de permanencia mínima: Estipulación contractual que se pacta por una vez al inicio del contrato, en los casos expresamente admitidos por la regulación, por medio de la cual el usuario que celebra el contrato, se obliga a no terminar anticipadamente su contrato, so pena de tener que pagar los valores que para tales efectos se hayan pactado en el contrato, los cuales en ningún caso se constituirán en multas o sanciones. El periodo de permanencia mínima no podrá ser superior a un año, salvo las excepciones previstas en el artículo 17 de la presente resolución." (2) (Subraya fuera del texto) La inclusión de cláusulas de permanencia mínima resulta acorde con el ordenamiento jurídico siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:  Solamente resulta procedente en los siguientes casos:  Planes que financien o subsidien el cargo por conexión, equipos terminales u otros equipos requeridos para el uso del servicio contratado.  Se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial. (3)  Se debe indicar de manera expresa y clara, de tal forma que resulte comprensible para el usuario. (4)  Debe ser aceptada expresamente por el usuario. (5)  Debe incluirse en un anexo separado del contrato, el cual debe contener el texto previsto en el inciso tercero del artículo 18 de la Resolución 3066 del 18

de Mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, dentro de la cual se encuentra:  Plazo durante el cual el usuario se obliga a estar vinculado  Nombre del proveedor  Valores a pagar en caso de que pretenda terminar el contrato de forma anticipada. (6)  Los subsidios, financiación y descuentos aplicados con ocasión de la cláusula de permanencia mínima. (7)  Por regla general las cláusulas de permanencia mínima no podrán ser por un plazo superior a 1 año, sin embargo para el caso en que se financie o subsidie equipos terminales requeridos para la contratación del servicio de acceso a internet, se puede pactar un plazo superior a 1 año, pero que en todo caso no puede exceder los 36 meses. (8)  El valor a pagar por la terminación anticipada del contrato no puede ser superior al saldo de la financiación, subsidio o descuento otorgados con ocasión de la cláusula de permanencia mínima. (9)  Si además el contrato prevé una cláusula de renovación automática, en el mismo se debe indicar de forma clara, que una vez se renueve el contrato, el mismo no contará con la cláusula de permanencia mínima. (10)  Solamente se puede pactar una nueva cláusula de permanencia mínima cuando se financie o subsidie un nuevo equipo terminal o un equipo necesario para la prestación del servicio contratado. (11) De acuerdo con lo anterior, aunque un usuario haya suscrito un contrato que incluya una cláusula de permanencia mínima que esté vigente, tiene la posibilidad de terminar anticipadamente el contrato, para lo cual tendrá que pagar el valor previsto para la

terminación anticipada, el cual debió ser informado de manera clara en un anexo al contrato. Así mismo, se debe tener en cuenta que los proveedores siempre deben brindar al usuario la posibilidad de suscribir contratos sin cláusulas de permanencia mínima. (12) El incumplimiento por parte de los proveedores de servicios de comunicación de cualquiera de las referidas condiciones constituye una violación al régimen de protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones. 2.2 Transferencia de saldos. La figura de transferencia de saldos está contemplada de manera exclusiva para los servicios prepago, tal y como lo establece el artículo 73 de la Resolución número 3066 del 18 de mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones: "TRANSFERENCIA DE SALDOS. Los proveedores deben transferir los saldos no consumidos por el usuario a una nueva tarjeta prepago que adquiera éste a través de mecanismos físicos, tecnológicos o electrónicos, sin que dicha transferencia implique costo alguno para el usuario. Para tal efecto, el usuario cuenta con el término de la vigencia de la tarjeta prepago y al menos treinta (30) días calendarios adicionales, contados a partir del vencimiento de dicha vigencia. Adicionalmente, los proveedores deberán garantizar que los saldos de tarjetas prepago no consumidos por parte de un usuario en modalidad prepago, que se cambia a un plan bajo la modalidad de pospago, puedan ser transferidos al nuevo plan." (13) Por su parte, para el servicio pospago no está prevista dicha transferencia, y en consecuencia, si un usuario no consume dentro del periodo el tiempo al aire que tenía

disponible, no podrá solicitar usar dicho tiempo en el siguiente periodo, ni abstenerse de pagar dicho valor. Es de resaltar que al suscribir el contrato el usuario es informado de manera suficiente sobre las cláusulas que regirán la prestación del servicio, tal y como lo dispone el artículo 9 de la Resolución número 3066 del 18 de mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, el cual define el contrato de prestación de servicios de comunicaciones de la siguiente forma: "Contrato de prestación de servicios de comunicaciones: Acuerdo de voluntades entre el usuario y el proveedor, el cual deberá constar en copia escrita física o electrónica, para el suministro de uno o varios servicios de comunicaciones, del cual se derivan derechos y obligaciones para las partes. Los derechos y obligaciones del usuario que celebró el contrato se extienden también al usuario que se beneficia de la prestación de los servicios, salvo los casos en que excepcionalmente la regulación señale que sólo el usuario que celebró el contrato, sea titular de determinados derechos, especialmente los derechos que implican condiciones de permanencia mínima, modificaciones a los servicios contratados o terminación del contrato." (14) En concordancia con lo anterior, el artículo 13 de la misma resolución establece el contenido mínimo de los contratos de prestación de servicios de comunicaciones: a. El nombre o razón social del proveedor de servicios de comunicaciones y el domicilio de su sede o establecimiento principal, nombre y domicilio del usuario que celebró el contrato. b. Servicios contratados. c. Precio y forma de pago. d. Plazo máximo y condiciones para el inicio de la prestación del servicio. e. Obligaciones del usuario. f. Obligaciones del proveedor. g. Derechos de los usuarios en relación con el servicio contratado.

h. Derechos del proveedor en relación con el servicio contratado.

1. Plan contratado y condiciones para el cambio del mismo, cuando a ello haya lugar,

j. Causales y condiciones para la suspensión y procedimiento a seguir, k. Causales y condiciones para la terminación y procedimiento a seguir.

I. Causales de incumplimiento del usuario,

m. Causales de incumplimiento del proveedor, n. Consecuencias del incumplimiento de cada una de las partes, o. Trámite de peticiones, quejas y recursos -PQRs-. p. Condiciones para la cesión del contrato. q. Condiciones para el traslado del servicio a otro domicilio cuando éste aplique, r. Procedimiento de compensación por falta de disponibilidad del servicio, s. Información al usuario en materia de protección de los datos personales y tratamiento de la información ante el reporte a los bancos de datos, t. Mecanismos obligatorios de atención al usuario. u. Prohibiciones y deberes en relación con el tratamiento de los contenidos ilícitos,

1. Información sobre riesgos de la seguridad de la red y forma de prevenirlos,

w. Fecha de vencimiento del periodo de facturación. Dando aplicación al principio de buena fe consagrado en el artículo 5 de la norma en comento, que establece que los usuarios y los proveedores de servicios de comunicaciones deben respetar los derechos y obligaciones que se derivan para cada una de las partes como consecuencia del contrato de prestación de servicios de comunicaciones, de acuerdo con lo establecido en la ley y la regulación vigente, corresponde al proveedor del servicio de comunicación la prestación del servicio en condiciones de calidad, continuidad y eficiencia, y en el caso del usuario de los servicios de comunicaciones la obligación principal de realizar pago de los servicios

solicitados en el tiempo acordado y el uso racional del mismo. En concordancia con lo anterior, el artículo 53 de la Ley 1341 de 2009 reconoce los derechos de los usuarios y establece en su parágrafo lo siguiente: "Los usuarios deberán cumplir con las condiciones libremente pactadas que no estén en contra de la ley o que signifiquen renunciar a alguno de los anteriores derechos en los respectivos contratos, hacer adecuado uso de los servicios recibidos y pagar las tarifas acordadas." Así mismo, el Régimen de Protección de Usuarios de los Servicios de Comunicaciones en su literal b) del artículo 10.2 señala como obligación del usuario: "b) Cumplir con todos sus compromisos contractuales, en especial, el pago oportuno de las facturas". Es así como se puede concluir que cuando se trate de la prestación del servicio pospago, no existe para los proveedores de servicios de comunicación la obligación de transferir al periodo siguiente el tiempo al aire que no fue usado por el usuario. 2.3 Peticiones en servicios de comunicaciones El artículo 39 de la Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones brinda a los usuarios la posibilidad de presentar peticiones, quejas y recursos (PQR) ante los proveedores de servicios de comunicación: "Derechos de peticiones, quejas y recursos. Los usuarios de servicios de comunicaciones tienen derecho a presentar peticiones, quejas y recursosPQRante los proveedores, en forma verbal o escrita, mediante los medios tecnológicos o electrónicos asociados a los mecanismos obligatorios de atención al usuario dispuestos en el presente Capítulo. Por su parte, los

proveedores tienen la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las PQRs que les presenten sus usuarios : Los proveedores deben informar a los usuarios en el texto del contrato sobre su derecho a presentar PQRs, aclarando en forma expresa que la presentación y trámite de las mismas no requiere de presentación personal ni de intervención de abogado, aunque el usuario autorice a otra persona para que presente una PQR. Las peticiones, quejas y recursos de que trata el presente Capítulo serán tramitadas de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición y recursos previstos en el Código Contencioso Administrativo. Cualquier conducta de los proveedores de servicios de comunicaciones que limite el ejercicio del derecho aquí consagrado, genera la imposición de las sanciones a la que haya lugar por parte de las autoridades de inspección, vigilancia y control. Parágrafo. Los proveedores que prestan de servicios de telefonía móvil, deberían disponer además, de una opción para el envío de mensajes corte de texto - SMSpor parte del usuario, en forma gratuita, con la palabra "QUEJA" a un código establecido por cada proveedor, a través del cual el usuario manifiesta su intención de presentar una queja respecto de los servicios a su cargo. El proveedor deberá llamar al usuario a más tardar el día hábil siguiente al envío de dicho mensaje para atender la solicitud del usuario. En todo caso, el envío de este mensaje en sí mismo o se constituye en una queja." (15) De acuerdo con lo anterior, los usuarios cuentan con la posibilidad de presentar peticiones, quejas y recursos de forma verbal, escrita y a través de los distintos medios tecnológicos de que dispongan los proveedores de servicios de comunicación.

Los proveedores cuentan con un término máximo de 15 días hábiles para dar respuesta a la petición, queja o recurso, los cuales se cuenta a partir del día hábil siguiente a la fecha en que fue presentada. (16) En caso de que el usuario no esté de acuerdo con la respuesta dada, puede dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que se le puso en conocimiento la respuesta interponer el Recurso de Reposición, a través de cualquier medio tecnológico o en las oficinas de atención al usuario del proveedor. (17) Adicionalmente, al momento de interponer el recurso de reposición, el usuario puede presentar en subsidio el Recurso de Apelación, a través del cual la Superintendencia de Industria y Comercio decidirá sobre el asunto, en caso de que la decisión adoptada por el proveedor sea parcial o totalmente desfavorable al usuario. (18) Cuando la petición, queja o recurso no sea resuelto por el proveedor dentro de los 15 días hábiles habrá lugar al Silencio Administrativo Positivo, por lo cual se entiende que la petición, queja o recurso fue resulta de forma favorable para el consumidor. En ese caso, el consumidor puede, dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término, exigir al proveedor que cumpla con lo solicitado. En caso de que el proveedor no cumpla con lo solicitado, el usuario puede acudir a la Superintendencia de Industria y Comercio. (19) Como se desprende de lo anterior, corresponde al proveedor del servicio resolver, en primera instancia, la petición, queja o recurso formulado, dentro del término legal arriba señalado y, sólo en caso que la respuesta de éste sea desfavorable a los

intereses de los usuarios, corresponderá a la Superintendencia de Industria y Comercio conocer del asunto, en segunda instancia, con motivo del recurso de apelación.

3. Conclusiones 3.1. La inclusión de cláusulas de permanencia mínima en los contratos de servicios de comunicación resulta acorde con el ordenamiento jurídico siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos en el régimen de protección de los usuarios de servicios de comunicación. 3.2. Por regla general las cláusulas de permanencia mínima no podrán ser por un plazo superior a 1 año, sin embargo para el caso en que se financie o subsidie equipos terminales requeridos para la contratación del servicio de acceso a internet, se puede pactar un plazo superior a 1 año, pero que en todo caso no puede exceder los 36 meses. 3.3. Cuando se trate de la prestación del servicio pospago, no existe para los proveedores de servicios de comunicación la obligación de transferir al periodo siguiente el tiempo al aire que no fue usado por el usuario. 3.4. El incumplimiento por parte de los proveedores de servicios de comunicación de cualquiera de las referidas condiciones constituye una violación al régimen de protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones, ante lo cual el usuario podrá presentar una petición, queja o recurso en primera instancia ante el proveedor, y en caso de que se requiera, en segunda instancia ante la

Superintendencia de Industria y Comercio. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos Notas de referencia: (1) Artículo 16 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (2) Inciso cuarto Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (3) Inciso segundo Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (4) Inciso primero Artículo 18 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (5) Inciso primero Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (6) Incisos cuarto y quinto Artículo 18 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (7) Inciso quinto Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (8) Inciso cuarto Artículo 9 y Parágrafo Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (9) Inciso tercero Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (10) Inciso séptimo Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de

Comunicaciones. (11) Parágrafo segundo Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (12) Numeral 2 Circular número 100 del 28 de Marzo de 2012, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (13) Artículo 73 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (14) Artículo 9 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (15) Artículo 39 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (16) Artículo 40 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (17) Artículo 47.1 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (18) Artículo 47.2 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (19) Incisos segundo y tercero Artículo 40 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones.