SIC - Concepto-13061656

Bogotá D.C 10

Asunto: Radicación: 13-61656--7-0

Trámite: 113

Actuación: 440

Folios: 09

Apreciado Doctor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] El día 11 de septiembre de 2013 recibimos el traslado que nos hicieran de la consulta elevada por (…), la cual había sido recibida el día 2 de abril de 2013 en esta Oficina, y que fue trasladada parcialmente a su Despacho el día 12 de abril de 2013.

Al respecto se debe tener en consideración que esta Superintendencia en su calidad de autoridad nacional de protección de la competencia absolvió las preguntas 1 a las 5 del cuestionario remitido por (…). Sin embargo, y teniendo en consideración que la pregunta número 6 consultaba específicamente sobre las "estrategias que ejecuta la Superintendencia Nacional de Salud", en la misma fecha les trasladamos dicha consulta, a fin de que se atendiera la pregunta en cuestión. De acuerdo con lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo adjunto remitimos nuevamente la consulta de la referencia a fin de que le brinden una orientación a la peticionaria en relación sobre la pregunta número 6. Adjunto remitimos copia de la respuesta dada a la peticionaria por parte de esta Superintendencia. En la fecha hemos informado del presente traslado a (…). Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos

Anexo Lo anunciado Bogotá D.C 10

Asunto: Radicación: 13-61656- -3-0

Trámite: 113

Evento: Actuación: 440

Folios: 09

Apreciado Doctor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, en los

siguientes términos:

1. Consulta "1. Qué estrategias tiene la superintendencia para proteger el mercado de conductas de monopolio?

1. Qué estrategias tiene la superintendencia para proteger el mercado de conductas de prácticas restrictivas de la competencia?

2. Qué estrategias tiene la superintendencia para proteger el mercado de conductas de prácticas que busquen repartir mercados entre distribuidores?

3. Qué estrategias tiene la superintendencia para proteger el mercado de conductas de prácticas que busquen acuerdo para amarrar ventas a algún productor o único distribuidor?

5. Qué estrategias tiene la superintendencia para proteger el mercado de conductas de prácticas que busquen impedir a terceros hacer parte de los canales de comercialización?

6. Qué estrategias ejecuta la Superintendencia Nacional de Salud, para hacer que las empresas multinacionales permitan la competencia de sus productos y no exclusividades que busquen la limitación de competencia?"

2. Materia objeto de consulta Las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad

nacional de protección de la competencia, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, son: (i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica; (ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, y ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, y, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia; (ii¡) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga, realizar el seguimiento de las garantías así como de los condicionamientos establecidos por este cuando conoce de solicitudes de consolidación, integración, fusión y obtención del control de empresas, y solicitar

explicaciones sobre el incumplimiento de las mismas; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen Adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia, en los casos en que participen exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y sugerir de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado. Igualmente, podrá ordenar cuando sea procedente conforme a la ley, la reversión de una operación de integración empresarial; (vii) contribuir, por medio de conceptos previos, no vinculantes, a que los actos administrativos expedidos por las autoridades de regulación, que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, alcancen los objetivos de política pública previstos en las leyes sin imponer restricciones indebidas a la libre competencia (abogacía de la competencia), siguiendo el procedimiento que para el efecto se ha señalado en el Decreto 2897 de 2010; y (viii) asesorar al Gobierno

Nacional y participar en la formulación de las políticas en materia de promoción y protección de la competencia. Dentro de estos límites legales, la mayoría de facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio se dirigen hacia la represión de las conductas que vulneren las normas que promueven y protegen la competencia en el territorio colombiano (a lo cual la doctrina1 ha denominado "política de comportamiento", llevando a cabo procedimientos para sancionar las acciones que haya llevado a cabo un agente del mercado en contra del ordenamiento legal), pudiendo tener carácter preventivo (o de "política estructural" que consiste en la toma de medidas antes de que se produzcan las acciones nocivas) cuatro de estas funciones, dirigidas a la: (i) la que ejerce como entidad asesora del Gobierno Nacional en materia de promoción y protección de la competencia, (¡i) la relativa a la abogacía de la competencia, (iii) la que desarrolla al realizar el estudio previo de integraciones empresariales, y (iv) la difusión de la normativa sobre protección de la competencia y su aplicación práctica. 2.1 Funciones preventivas de la Superintendencia de industria yComercio en materia de protección de la competencia 1 COLOMA, Germán. Defensa de la Competencia. Editorial Ciudad Argentina, 2009. Página 18. Como entidad asesora del Gobierno Nacional, la Superintendencia de Industria y Comercio adelanta labores de investigación académica que ofrece elementos técnicos para la toma de decisiones y la formulación de políticas de trascendencia nacional. Estos estudios, constituyen una fuente importante de información para

hacer seguimiento y control a los agentes que participan en los diferentes sectores de la economía colombiana. De esta forma, se fortalece la labor preventiva -más que la reactivade la Superintendencia en sus diferentes áreas misionales, una de ellas, la de protección de la competencia. Por su alto nivel académico y el desarrollo formal, los trabajos son presentados en espacios académicos con el propósito de compartir y difundir los ejercicios técnicos adelantados, promoviendo la visibilidad académica y gubernamental de la SIC. Una forma de cumplir con esta función de asesoría al Gobierno Nacional es realizando la abogacía de la competencia a sus proyectos normativos. En función de la abogacía de la competencia, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio contribuye, por medio de conceptos previos, no vinculantes, a que los actos administrativos expedidos por las autoridades de regulación, que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, alcancen los objetivos de política pública previstos en las leyes sin imponer restricciones indebidas a la libre competencia, siguiendo el procedimiento que para el efecto se ha señalado en el Decreto 2897 de 2010. Según al artículo 2 del Decreto 2897 de 2010, reglamentario del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de acto administrativo con fines regulatorios que se propongan expedir los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias con o sin personería jurídica, unidades administrativas

especiales con o sin personería jurídica (como las comisiones de regulación C-272 de 1998) y los establecimientos públicos de orden nacional, salvo cuando las autoridades de regulación consideren que el proyecto de norma se encuentra cobijado por alguna de las excepciones al deber de informar contenidas en el artículo 4 del mismo decreto, dejando constancia expresa en el acto administrativo de los motivos invocados para abstenerse de remitir la información: "Artículo 4. Excepciones al deber de informar. No se requerirá informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre un proyecto de regulación cuando la autoridad que se propone expedirlo considere que se presenta cualquiera de las siguientes condiciones: 1 Cuando el acto tenga origen en hechos imprevisibles y/o irresistibles a partir de los cuales resulte expedirlo considere que se presenta cualquiera de las siguientes condiciones: a) Preservar la estabilidad de la economía o de un sector, o b) Garantizar la seguridad en el suministro de un bien o servicio público esencial, sea o no domiciliario. 2 Cuando el acto busque simplemente ampliar plazos, aclarar las condiciones en que son exigibles conductas previamente impuestas o corregir errores aritméticos o tipográficos. 3 Cuando se trate de un acto de carácter particular y concreto que tenga por finalidad resolver un conflicto entre empresas. 4 Cuando resulte necesario cumplir una orden judicial o una norma legal o reglamentaria de vigencia inmediata, si tal cumplimiento no es posible sin la expedición del acto. 5 Cuando el acto establezca un área de servicio exclusivo según los artículos 40 y 174 de la Ley 142 de 1994."

Esta función administrativa de la Superintendencia de Industria y Comercio en la actividad regulatoria contiene los siguientes aspectos clave: - Aplica únicamente sobre proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia. - La obligación de informar recae en las autoridades de regulación. - Es facultativo de la SIC rendir el concepto previo solicitado, sin embargo, la SIC se pronunciará en todos los casos, siempre y cuando (i) tenga la información necesaria para emitir su concepto; (ii) no sea evidente que el proyecto limita la libre competencia. .- El concepto previo de la SIC no es vinculante, pero las autoridades deberán motivar la decisión de no acogerlo. - No es facultativo para la autoridad solicitar el concepto previo a la SIC. En caso de no enviar el proyecto para concepto previo debe motivarlo expresamente en los Considerandos del acto. - Se trata de un procedimiento administrativo de consulta, de obligatorio cumplimiento para las autoridades administrativas, el cual debe surtirse de manera previa a la expedición de actos administrativos con fines de regulación. Actualmente, en desarrollo de esta función la Superintendencia se encuentra estudiando el proyecto de circular de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos, "por el cual se establece la metodología para la aplicación del régimen del control directo de precios de medicamentos que se comercializan en el país", cuyos resultados se publicarán en nuestra página en Internet, al igual que todos los proyectos normativos del sector salud que la entidad ha estudiado, y podrá consultarlos siguiendo la ruta electrónica: www.sic.gov.co/Protección de la competencia/Abogacía de la competencia/Base

de datos de proyectos radicados. Estudio previo de integraciones empresariales. La Superintendencia de Industria y Comercio realiza esta labor con el fin de evitar que cuando las empresas se integren (por adquisición de control de una sobre otra u otras por medio de una adquisición de acciones, compra de activos, fusión, escisión, creación de una empresa, alianzas empresariales, contratos de franquicia, etc., que implique la cesación de la competencia en, al menos, un mercado donde antes de la operación existía competencia y que luego de la operación las empresas conforman una sola unidad) se produzca una indebida restricción de la libre competencia, evitando concentraciones de poder económico en el mercado qúe desequilibren el balance propio de la competencia creando distorsiones que lleven a la coordinación de comportamiento o fortaleciendo una posición dominante de la que se pueda abusar. Difusión de la normativa sobre protección de la competencia y su aplicación práctica en el entorno académico, realizando conferencias por todo el país y publicando, mediante impresos y a través de la página de la entidad en Internet, guías para dar a conocer los criterios que aplica la Superintendencia de Industria y Comercio para analizar integraciones empresariales y prácticas comerciales restrictivas. Por el momento, se encuentran publicadas en la página web la Guía de Análisis de Integraciones Empresariales y la Guía del Programa de Beneficios por Colaboración, y de manera impresa, la Guía Práctica para Combatir la Colusión en las Licitaciones y la Cartilla para el Ejercicio de la Abogacía de la Competencia. Ahora, en ejercicio de facultades de control y vigilancia, la Superintendencia de

Industria y Comercio, en desarrollo de cada investigación para determinar la Ocurrencia de prácticas comerciales restrictivas (actos y acuerdos restrictivos de la competencia y abuso de la posición dominante) realiza un profundo análisis del mercado relevante en el caso particular. En relación con el sector de la salud, puede consultar los estudios de la entidad sobre el mercado de los servicios de salud en los expedientes 2079341, 07032448, 09021413, 09025348, 09074312, 09074322, 10067107, 1101883 y 11137179, y especialmente las Resoluciones 44344 de 2001, 41801 de 2002, 43253 de 2010, 8255 de 2012, 36655 de 2012 y 46111 del 31 de agosto de 2011 (ésta última, la más extensa). A estos actos puede acceder a través de la siguiente ruta electrónica: www.sic.gov.co/Normatividad/Memoria jurídica/Decisiones de la SIC sobre protección de la competencia. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Claudia Bohorque

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos

Bogotá D.C 10

Asunto: Radicación: 13-61656- -2-0

Trámite: 113

Evento: Actuación: 340

Folios: 2

Apreciado Doctor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012]

En cumplimiento del artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le informamos lo siguiente: 1 Que como consta en el documento adjunto, procedimos a trasladar a la Superintendencia Nacional de Salud la consulta que contiene la pregunta 6 de su escrito, entidad a la que se refiere expresamente y, por lo tanto competente para pronunciarse al respecto. 2 Que la Superintendencia de Industria y Comercio dará respuesta a las demás preguntas de la consulta, dentro del término legal previsto en el numeral 2 del artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOAHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Claudia Bohórquez

Revisó: Roció Soacha

Aprobó: Roció Soacha