SIC - Concepto-13063678

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-063678--00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta El peticionario formula la siguiente consulta: "(...) Quiero realizar una consulta relacionada con este tema. (...) En una experiencia personal en la adecuación de mi apartamento tuve inconvenientes con varios proveedores a los cuales les informé que el daño que ellos hacían eran incalculable por lo cual iba a colocar su información y sus servicios de mala calidad en la web para que la ciudadanía en general evitará (sic) contratar con ellos; esto lo puedo hacer en las diferentes redes sociales, pero particularmente lo puedo realizar con todos los propietarios del conjunto en el cual vivo (...).

Ante mi posición, uno de estos proveedores me informó que me demandaría por la protección de sus datos, su buen nombre y reputación por colocar su información en la web, pero tengo entendido que esto es por datos estrictamente personales, pero no por este tipo de información relacionada con la calidad de bienes y servicios que un proveedor suministra. (...)"

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 1581 de 2012 cuenta, entre otras, con las siguientes funciones en materia de

protección de datos personales:  Velar por el cumplimiento de la legislación en materia de protección de datos personales;  Adelantar las investigaciones del caso, de oficio o a petición de parte y, como resultado El derecho al uso exclusivo de una marca se adquiere por el registro de la misma y confiere a su titular la facultad de ejercer las medidas de protección pertinentes a la defensa de su derecho, con las precisiones señaladas en los artículos 96 y 97 de la Decisión 313 del Acuerdo de Cartagena." (Proceso 5-IP-94 del 23 de febrero de 1995, marca Benetton) Ahora, el uso en el mercado de un signo confundible con otro, registrado o no, no sólo puede llegar a afectar el bien jurídico de la propiedad industrial sino también puede vulnerar el bien jurídico de la libre y leal competencia, que ocurre cuando los competidores se valen de medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece para conquistar la clientela, y aún puede vulnerar el derecho de los consumidores a tomar una decisión de consumo libre, sin confusiones sobre el origen empresarial del producto y con la información clara, completa y veraz sobre el producto. De los puntos 2.1 y 2.2 del presente concepto es importante concluir que no está prohibido por la ley el registro o el uso de signos distintivos similares. Por esta razón es usual encontrar marcas que a pesar de tener elementos comunes, fueron registradas por la Superintendencia de Industria y Comercio, porque al realizar el análisis de registrabilidad que es propio del proceso señalado por la ley para el registro de marcas, encontró que el signo era registrable y que, además, no

incurría en alguna de las causales de irregistrabilidad previstas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 Andina, especialmente, en aquella que impide el registro de signos cuyo uso pueda causar riesgo de confusión o asociación. Lo proscrito es el registro o uso en el mercado de signos distintivos que cause o pueda causar confusión o asociación en el público consumidor, por afectar no sólo los derechos de propiedad industrial del titular marcario, sino que también puede tener la capacidad de llegar a afectar la leal competencia, a través de actos de engaño, confusión y de explotación de la reputación ajena, por ejemplo, además de tener la capacidad de vulnerar el derecho del consumidor a ser informado de manera clara, veraz y suficiente. Ahora, pasaremos a informarla sobre los derechos de propiedad industrial que ejerce quien registra una marca. 2.3 Derecho al uso exclusivo de una marca - ejercicio del jus prohibendi El derecho al uso exclusivo de una marca(2), en Colombia, se adquiere, únicamente, por el registro efectuado ante esta Superintendencia^) por el que se confiere a su titular el derecho a usar la marca de manera exclusiva y excluyente, y a ejercer el jus prohibendi, consistente en actuar contra cualquier tercero que, sin su consentimiento, realice los actos indicados en las disposiciones señaladas en la Decisión 486 del 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, normatividad comunitaria aplicable en nuestro país en materia de propiedad industrial de ellas, ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de hábeas data.  Disponer el bloqueo temporal de los datos cuando, de la solicitud y de las pruebas aportadas por el Titular, se identifique un riesgo cierto de vulneración de

sus derechos fundamentales, y dicho bloqueo sea necesario para protegerlos mientras se adopta una decisión definitiva.  Promover y divulgar los derechos de las personas en relación con el Tratamiento de datos personales e implementar campañas pedagógicas para capacitar e informar a los ciudadanos acerca del ejercicio y garantía del derecho fundamental a la protección de datos.  Impartir instrucciones sobre las medidas y procedimientos necesarios para la Adecuación de las operaciones de los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento a las disposiciones previstas en la presente ley.  Solicitar a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento la información que sea necesaria para el ejercicio efectivo de sus funciones. Al respecto, en primer lugar, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares ni brindar asesorías, tal y como usted lo solicita. Sin embargo, dentro del ámbito de las referidas competencias, a continuación le brindamos información sobre el concepto de dato personal y sobre el ámbito de aplicación de la Ley 1581 de 2012. 2.1 La protección de datos personales. El artículo 15 de la Constitución Política consagra los derechos a la intimidad, al buen nombre y a la protección de datos personales o habeas data en los siguientes términos: "Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que

se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. (...)" 1 Dicho derecho ha sido desarrollado principalmente en las leyes 1266 de 2008Habeas datay 1581 de 2012 -Protección de datos personales-. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado que la Ley 1266 de 2008 regula el hábeas data financiero, el cual ha sido definido así: "el derecho que tiene todo individuo a conocer, actualizar y rectificar su información personal comercial, crediticia y financiera, contenida en 1 Artículo 15 Constitución Política de Colombia Centrales de información pública o privada, que tiene como función recopilar, tratar y circular esos datos con el fin de determinar el nivel de riesgo financiero" 2 Por otra parte, el habeas data genérico ha sido definido como: "el derecho que tienen todas las personas a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan escogido sobre ellas en archivos y bancos de datos de naturaleza pública y privada" 3 Sin embargo, se debe tener en cuenta que como lo ha manifestado la Corte Constitucional, dicha clasificación es teórica y ambas clases son modalidades de un mismo derecho fundamental. Un concepto esencial y que determina la aplicabilidad de dicha regulación es el de dato personal, el cual ha sido definido de la siguiente manera por el literal c del artículo 3 de la Ley 1581 de 2012: "Cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables" 4 En relación con las características de los datos personales la Corte Constitucional

ha considerado: "En efecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado que las características de los datos personales -en oposición a los impersonalesson las siguientes: "i) estar referido a aspectos exclusivos y propios de una persona natural, ii) permitir identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos; iii) su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y iv) su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su captación, administración y divulgación."" 5 En este sentido, se debe recordar que el concepto de dato personal sólo resulta aplicable a información vinculada a una o varias personas naturales, por lo cual se aplicará al tratamiento de datos personales de persona naturales. Por el contrario, 2 Corte Constitucional, Sentencia C-1011 del 16 de octubre de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño 3 Ibídem. 4 Literal c artículo 3 Ley 1581 de 2012 5 Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2011, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Cuando se trate de datos de personas jurídicas, no resulta aplicable la Ley 1581 de 2012. En caso de que no resultare aplicable el régimen de protección de datos personales consagrado en la Ley 1581 de 2012, quien considere que se ha afectado su buen nombre podrá acudir a la justicia ordinaria a fin de que se resarza el perjuicio sufrido.

Cuando resulte aplicable la Ley 1581 de 2012 se debe contar con la autorización del titular de los datos personales, previo al tratamiento de dichos datos, tal y como se analiza a continuación. 2.2 El principio de libertad y la autorización para el Tratamiento de datos personales. La autorización del titular para el Tratamiento de datos personales está prevista en el artículo 9 de la Ley 1581 de 2012: "Autorización del Titular. Sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley, en el Tratamiento se requiere la autorización previa e informada del Titular, la cual deberá ser obtenida por cualquier medio que pueda ser objeto de consulta posterior." 6 Por su parte, el principio de libertad está consagrado en los siguientes términos en el literal c del artículo 14 de la Ley 1581 de 2012: "c) Principio de libertad: El Tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento;" 7 Dicho principio, que es pilar fundamental de las normas de protección de datos personales, implica que la actividad de Tratamiento de datos personales solamente se pueda llevar a cabo con la autorización previa del titular de los mismos. 6 Artículo 9 Ley 1581 de 2012 7 Artículo 4 Ley 1581 de 2012 En relación con los requisitos que debe cumplir dicha autorización la Corte Constitucional consideró: "De todo lo anterior, puede entonces deducirse: (i) los datos personales sólo pueden ser registrados y divulgados con el consentimiento libre, previo,

expreso e informado del titular. Es decir, no está permitido el consentimiento tácito del Titular del dato y sólo podrá prescindirse de él por expreso mandato legal o por orden de autoridad judicial, (ii) el consentimiento que brinde la persona debe ser definido como una indicación específica e informada, libremente emitida, de su acuerdo con el procesamiento de sus datos personales. Por ello, el silencio del Titular nunca podría inferirse como autorización del uso de su información y (iii) el principio de libertad no sólo implica el consentimiento previo a la recolección del dato, sino que dentro de éste se entiende incluida la posibilidad de retirar el consentimiento y de limitar el plazo de su validez." 8 De acuerdo con lo anterior, los siguientes son los requisitos que se deben cumplir al obtener la autorización para el tratamiento de datos personales: 1 Previa. Con antelación a cualquier Tratamiento del dato personal se debe obtener de su titular la autorización. Al respecto la Corte Constitucional consideró: "En relación con el carácter previo, la autorización debe ser suministrada en una etapa anterior a la incorporación del dato. Así por ejemplo, en la Sentencia T-022 de 1993, se dijo que la veracidad del dato no implica que el Responsable del Tratamiento no tenga el deber de obtener una autorización anterior. En igual sentido, la Sentencia T-592 de 2003 dijo que el derecho al habeas data resulta afectado cuando los administradores de la información recogen y divulgan hábitos de pago sin el consentimiento de su titular. La Corte expresó que el consentimiento previo del titular de la información sobre el registro de sus datos económicos "en los procesos informáticos, aunado a la necesidad de que aquel cuente con oportunidades reales para

ejercer sus facultades de rectificación y actualización durante las diversas etapas de dicho proceso, resultan esenciales para salvaguardar su derecho a la autodeterminación informática." 9 2 Expresa. La autorización dada por el titular de los datos personales para su Tratamiento debe ser expresa, no existe un consentimiento tácito en esta materia. Sobre el asunto la Corte Constitucional manifestó: 8 Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2011, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 9 Ibídem "En relación con el carácter expreso, la autorización debe ser inequívoca, razón por la cual, al contrario de los sostenido por algunos intervinientes, no es posible aceptarse la existencia, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, de un consentimiento tácito. (...) De una interpretación armónica de todo el articulado se deduce que el legislador estatutario tuvo una intención inequívoca que el consentimiento siempre fuese expreso. Así, desde el artículo 3 se dice que éste debe ser "previo, expreso e informado". Esto mismo se repite en el artículo 4. Posteriormente, el artículo 8 ordinal b), garantiza al Titular el derecho de solicitar prueba de la autorización, y señala que ésta sólo puede considerarse exceptuada en los casos consagrados en el artículo 10. El artículo 9 ordena que la autorización sea obtenida por cualquier medio que pueda ser objeto de consulta posterior" 10 3 Informada. Al obtener la autorización del titular de los datos personales se debe asegurar que el mismo conoce cuáles son las consecuencias de dicha autorización. Sobre la materia la Corte Constitucional indicó:

"En relación con el carácter informado, el titular no sólo debe aceptar el Tratamiento del dato, sino también tiene que estar plenamente consciente de los efectos de su autorización. En este mismo sentido, en la Sentencia T592 de 2003, la Corte señaló que la autorización debe ser cualificada y debía contener una explicación de los efectos de la misma. Además a pesar de que se presente la autorización, el Responsable y Encargado del Tratamiento debe actuar de buena fe." 11 4 Cualificada. La autorización debe versar sobre un uso específico. Al respecto la Corte Constitucional manifestó: "Es de resaltar la Sentencia T-592 de 2003, en la que se indicó que el consentimiento expreso se traducía también en la prohibición de otorgarse autorizaciones abiertas y no específicas. En este sentido, la Corporación consideró que no obstante haberse otorgado autorizaciones para reportar la información crediticia, las mismas eran "abiertas y accesorias a las operaciones de crédito" por lo que no denotaba un real consentimiento de los otorgantes "en cuanto no estuvieron acompañadas de la información oportuna sobre su utilización, aparejada del alcance del alcance del reporte, ni de su contenido y tampoco del nombre y ubicación de la encargada de administrar la información."" 12 10 Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2011, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 11 Ibídem 12 Ibídem

5. Se debe poder consultar posteriormente. En este sentido, el artículo 8 de la Ley 1581 de 2012 consagra a favor de los titulares de los datos personales el derecho

de solicitar prueba de la autorización dada al Responsable del tratamiento, excepto cuando de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 1581 de 2012 no se exija ese requisito.

6. Su validez puede ser limitada en el tiempo y puede ser retirada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 de la Ley 1581 de 2012. En este sentido se pueden presentar dos situaciones, la primera es revocar la autorización dada para el tratamiento de datos personales o solicitar su supresión, siempre y cuando no esté obligado por la ley o un contrato a permanecer en una determinada base de datos.

En segundo lugar, procede cuando la Superintendencia de Industria y Comercio haya determinado que el Responsable del tratamiento o el Encargado del tratamiento han incurrido en conductas contrarias a la Constitución o a la Ley 1581 de 2012. Las excepciones para la obligación de contar con una autorización previa para el Tratamiento de los datos personales que provenga de su titular son de carácter taxativo y no pueden ser objeto de una interpretación extensiva, se encuentran consagradas en los siguientes términos en el artículo 10 de la Ley 1581 de 2012: "Casos en que no es necesaria la autorización. La autorización del Titular no será necesaria cuando se trate de: a) Información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial; b) Datos de naturaleza pública; c) Casos de urgencia médica o sanitaria; d) Tratamiento de información autorizado por la ley para fines históricos, estadísticos o científicos; e) Datos relacionados con el Registro Civil de las Personas. Quien acceda a los datos personales sin que medie autorización previa

deberá en todo caso cumplir con las disposiciones contenidas en la presente ley." 13 13 Artículo 10 Ley 1581 de 2012 Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos