SIC - Concepto-13067160

Bogotá D.C. 10

Asunto: Radicación: 13-067160- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señora: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos. 1 Consulta La peticionaria formula la siguiente consulta: " Cuál sería el trámite para notificar o solicitar autorización previa de un acuerdo horizontal entre competidores, para que la SIC manifieste si un acuerdo determinado se encuentra dentro de las excepciones del Decreto 2153? (...)" 2 Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la Autoridad Nacional de Competencia: "AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y

Comercio." (1) Por su parte, de acuerdo con los numerales 1 al 4 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección a la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene entre otras las siguientes facultades:  Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la promoción y protección de la competencia.  Velar por la observancia de las disposiciones de protección de la competencia en los mercados nacionales.  Conocer de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas.  Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal. Al respecto, en primer lugar, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares, como la que usted expone en su comunicación, ni pronunciarnos sobre la legalidad o ilegalidad de una conducta. Así mismo le informamos que un pronunciamiento sobre si un acuerdo resulta o no anticompetitivo solamente se puede efectuar a través de una resolución dictada por esta Superintendencia luego de que se tramite una investigación por prácticas comerciales restrictivas. Es de resaltar que la notificación y autorización son trámites previstos para las operaciones que constituyen operaciones de integración en los términos del

artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, pero no resultan aplicables a los acuerdos anticompetitivos, que se enmarcan en las prácticas comerciales restrictivas. Sin embargo, y dentro del ámbito de las referidas competencias, nos permitimos brindarle información sobre la libre competencia económica, el régimen de protección de la competencia, las prácticas comerciales restrictivas, los acuerdos horizontales y las excepciones consagradas en el artículo 49 del Decreto 2153 de 1992. 2.1 La libre competencia económica La libre competencia económica se encuentra consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política de la siguiente manera: "La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación." (2) Específicamente en relación con las limitaciones impuestas a la libertad económica por el régimen de protección de la competencia, la Corte Constitucional Ha considerado: "La libre competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios, en

un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita. De acuerdo con los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, se reconoce y garantiza la libre competencia económica como expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica. No obstante, los cánones y mandatos del Estado Social imponen la obligación de armonizar dicha libertad con la función social que le es propia, es decir, es obligación de los empresarios estarse al fin social y a los límites del bien común que acompañan el ejercicio de la citada libertad. Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo uria concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades. Por ello, la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de

salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado. Es así como, “... a la luz de los principios expuestos, el Estado, para preservar los valores superiores, puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia... En ese contexto y supuesto el espacio de concurrencia económica en una determinada actividad, el Estado debe evitar y controlar todo aquello que se oponga a la libertad económica, dentro de lo cual está aquello que pueda constituir una restricción de la competencia...\" Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001 Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Por lo tanto, resultan admisibles conforme a la Constitución las restricciones que se establezcan por el legislador (...)." (3) De acuerdo con lo anterior, se concluye que los agentes económicos no están legitimados para actuar de manera arbitraria en el mercado, ya que la libertad económica debe ejercerse respetando las reglas establecidas para la protección de la libre y leal competencia. 2.2 El régimen de protección de la competencia

En general el régimen de protección de la competencia se encuentra compuesto por los siguientes cuerpos normativos: • Artículos 333 y 336 de la Constitución Política • Ley 155 de 1959 - prácticas comerciales restrictivas- • Ley 1340 de 2009 -protección de la competencia- • Ley 256 de 1996 - competencia desleal- • Decreto 2153 de 1992 - estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio y prácticas comerciales restrictivas- • Decreto 019 de 2012 - procedimiento- • Decreto 4886 de 2011 - estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio- • Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio • Resolución 12193 de 2013 de la Superintendencia de Industria y Comercioprocedimiento para autorización y notificación de integraciones- • Resolución 2058 de 2009 de la Comisión de Regulación de Comunicacionescriterios y condiciones para determinar mercados relevantes y existencia de posición dominante-. 2.3 Prácticas comerciales restrictivas Las normas sobre prácticas comerciales restrictivas prohiben las conductas que tengan por objeto o por efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, y prevén sanciones para quienes incurran en dichos comportamientos. En este sentido, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 establece una prohibición general para todas aquellas conductas que tengan como finalidad limitar la libre competencia y determinar o mantener precios inequitativos: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales

o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos." (4) Dicha norma prohíbe tres clases de conductas: • Prohíbe los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros. • Prohíbe en general toda clase de prácticas y procedimientos tendientes a limitar la libre competencia. • Prohíbe las prácticas o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos. Así mismo, el inciso segundo del artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por la Ley 1340 de 2009 establece qué clases de conductas hacen parte de las prácticas restrictivas de la competencia: "PROHIBICIÓN. En los términos de la Ley 155 de 1959 y del presente Decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. Inciso adicionado por el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009. El nuevo texto es el siguientes Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o

puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico”. (5) En este sentido, las prácticas restrictivas de la competencia pueden ser de 3 clases: acuerdos, actos y abusos de posición de dominio. Los acuerdos son definidos de la siguiente manera por el numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992: "1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas." (6) Así mismo, el numeral segundo del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define los actos: "2. Acto: Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica." (7) 2.4 Acuerdos contrarios a la libre competencia El artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por la Ley 590 de 2000, establece una lista no taxativa de acuerdos contrarios a la libre competencia: "ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: 1 Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios. 2 Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros. 3 Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores entre productores o entre distribuidores. 4 Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas

de producción o de suministro. 5 Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos. 6 Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos. 7 Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones. 8 Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción. 9 Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. 10 Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización." (13) A su vez los acuerdos se pueden clasificar en horizontales y verticales según el eslabón de la cadena productiva a la que pertenezcan quienes lo conforman. Los acuerdos horizontales han sido definidos de la siguiente manera: "Se llama acuerdos horizontales a aquellos pactos entre empresas que proveen bienes o servicios similares o sustitutos en un único eslabón de la cadena de producción. Ejemplo de lo anterior es acuerdo entre los productores de maíz." (14) Por su parte los acuerdos verticales han sido caracterizados así: "Se llama acuerdos verticales a aquellos convenios entre agentes económicos que se encuentran en diferentes niveles de la cadena de

producción, por ejemplo, el que surgiría entre un productor de maíz y un distribuidor mayorista de arepas." (15) 2.4.1 Acuerdos horizontales En relación con los acuerdos horizontales la doctrina ha considerado: "Las prácticas horizontales concertadas consisten en acuerdos celebrados entre empresas competidoras dentro de un mismo mercado. Su objetivo puede ser diverso, y obedecer a motivos ligados con la eficiencia económica o a causas relacionadas con el ejercicio del poder de mercado. Dentro del primero de tales grupos puede incluirse una serie de acuerdos que implican algún tipo de integración horizontal parcial entre empresas, y que están destinados a aprovechar economías de escala o de uso conjunto de algún recurso (investigación y desarrollo, canales de distribución, personal especializado, etc.) Cuando los acuerdos horizontales están motivados por razones basadas en el ejercicio del poder de mercado, en cambio, la explicación más común es que nos hallamos en presencia de prácticas de naturaleza colusiva." (16) Dentro de la categoría de acuerdos horizontales existen diversas modalidades de acuerdos, lo cuales han sido clasificados principalmente en prácticas horizontales colusivas y prácticas horizontales exclusorias, según se analiza a continuación, a. Prácticas horizontales colusivas: "La colusión puede definirse como una situación en la cual una serie de empresas acuerdan no competir entre ellas con el objetivo de incrementar los beneficios conjuntos de todo el grupo. Dicho incremento puede lograrse a través de diferentes instrumentos (acuerdos de precios, acuerdos de cantidades, repartos de mercados), pero tienen la característica común de que trae aparejado un aumento

en os precios y una reducción en los volúmenes comerciados respecto de los que regirían en una situación en la cual las empresas compitieran entre sí. A diferencia de los acuerdos que implican algún tipo de integración horizontal, la colusión lisa y llana (también denominada "cartelización") no tiene en principio ningún tipo de ventaja de eficiencia productiva que pueda relacionarse con un mejor aprovechamiento de los recursos o con el ahorro de costos. Es probable por eso que las prácticas horizontales colusivas son uno de los principales focos de atención de la legislación antitrust en todo el mundo, y una de las principales categorías de actos que la defensa de la competencia disuade. (...) (17) b. Prácticas horizontales exclusorias: "Las prácticas exclusorias son conductas que implican intentos de excluir competidores para lograr un incremento o una mayor posibilidad de ejercer el poder de mercado y pueden llevarse a cabo de diversas maneras. (...) Los dos tipos principales de prácticas horizontales exclusorias tienen que ver con la obstaculización del acceso al mercado de competidores potenciales y con la depredación de competidores existentes. Los instrumentos que pueden usarse para llevarlas a cabo son variados, y van desde la monopolización de instalaciones esenciales para proveer el bien o servicio hasta la venta por debajo del costo. (18) 2.5. Las excepciones del artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 El artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 dispone: "EXCEPCIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas: 1 Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo

de nueva tecnología. 2 Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado. 3 Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes." (19) De acuerdo con lo cual, se tiene que en ciertos casos, pese a que una conducta encaje dentro de los supuestos del artículo 44 del Decreto 2153 de 1992, esto es, que sean acuerdos o actos contrarios a la libre competencia, no hay lugar a que se sancionen, por corresponder a una de las conductas previstas en el artículo 49 del Decreto 2153 de 1992. En relación con las excepciones del régimen de protección de la competencia en Colombia, la doctrina ha considerado: "El sistema interno colombiano naturalmente cuenta con su ramillete propio de exenciones e inmunidades. En cuanto a las primeras, encontramos básicamente las exenciones de los acuerdos de investigación y desarrollo, de establecimiento de estándares (siempre y cuando no limiten el ingreso al mercado y para la utilización de utilidades comunes (decr. 2153 de 1992, art. 49). También encontramos la posibilidad de la exenciones individuales del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, que le permite al gobierno "autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes de interés para la economía general". En el sector agrícola el artículo 5 de la ley 1340 de 2009 le otorgó al Ministerio de Agricultura la facultad de emitir concepto previo y vinculante

cuando se trate de la autorización de acuerdos o convenios orientados a estabilizar el sector agrícola. Por otra parte, el régimen antimonopolios colombiano también establece una serie de inmunidades derivadas de la regulación o relacionados con esta, bien sectorial, o general. En el sector financiero, por ejemplo, los institutos de salvamento y protección de la confianza pública y las decisiones relacionadas con su ejecución y cumplimiento adoptadas por la Superintendencia Financiera cuentan con inmunidad antimonopolio, sino en el del control preventivo de las integraciones (ley 1340 de 2009 art. 28). En materia de la regulación general, el artículo 31 ibid señala que los mecanismos de intervención del Estado en la economía constituyen restricciones del derecho de la competencia, circunscribiendo tales mecanismos de intervención (...) Finalmente encontramos una exención parcial de las consecuencias y sanciones administrativas de las conductas anticompetitivas en función de la importancia y significado del caso, ya que el artículo 3 de la ley 1340 de 2009 (...) establecen como función de la SIC la tramitación de las reclamaciones significativas por hechos que afectan la competencia. (...)" (20) De acuerdo con lo anterior, se puede concluir que existen ciertas conductas anticompetitivas que si bien en principio serían objeto de sanciones por infracción al régimen de protección a la competencia, no son sancionadas por enmarcarse en excepciones previstas legalmente. Por regla general, la existencia de la excepción es reconocida por la Superintendencia de Industria y Comercio en el trámite de una investigación por

prácticas comerciales restrictivas, al decidir no imponer una sanción. Situación que ocurrió por ejemplo en la investigación que se terminó con la Resolución número 25559 del 14 de agosto de 2002 de la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con la tasa ALAICO. Sin embargo, el artículo 5 de la Ley 1340 de 2009 consagra la posibilidad de que previo a la suscripción de un acuerdo o convenio que tenga como finalidad estabilizar el sector agrícola, el Ministerio de Agricultura expedirá un concepto.

3. Conclusiones 3.1 La libre competencia económica es un derecho individual y colectivo de carácter constitucional, el cual supone obligaciones y se debe desarrollar dentro del marco de la ley y las finalidades constitucionales. 3.2 Dentro del régimen de protección de la competencia se encuentran comprendidas una serie de conductas que se clasifican como prácticas comerciales restrictivas. 3.3 Unas de las clases de prácticas comerciales restrictivas los acuerdos, los cuales pueden ser horizontales o verticales. Los acuerdos horizontales son los que se realizan entre empresas que se encuentran en el mismo eslabón de la cadena productiva. 3.4 El artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 establece una serie de situaciones en las cuales, pese a que exista un acuerdo, el mismo no será catalogado como anticompetitivo y no será sancionado.

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

Notas de referencia: 1Artículo 6 de la Ley 1340 de 2009.

2Parágrafo segundo del artículo 47 del Decreto 019 de 2012. 3Artículo 333 de la Constitución Política de 1991. 4Corte Constitucional, Sentencia C-815 de 2001, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. 5Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución número 22624 del 5 de septiembre de 2005, la cual se puede consultar en el siguiente link: http://avancejuridico.sic.gov.co/sic/docs/resolucion_superindustria_22624_2005.ht m#1. 6Artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 7Artículo 46 del Decreto 2153 de 1992. 8Numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. 9Numeral 2 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. 10 Numeral 3 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. 11 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución número 22624 del 5 de Septiembre de 2005, la cual se puede consultar en el siguiente link: http://avancejuridico.s¡c.gov.co/sic/docs/resolucion_superindustria_22624_2005.ht m#1. 12 Tribunal de Defensa de la Competencia Española, Resolución expediente número 571 de 2003 Uni2/Telefónica Móviles. 13 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución número 588 de 2003. 14 Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 15 Superintendencia de Industria y Comercio, tomado de la página web: http://www.sic.gov.co/practicas-restrictivas. Ibídem. 16 Coloma, Germán, Defensa de la Competencia, Análisis Económico Comparado,

Editorial Ciudad Argentina, 2003, página 95. 17 Ibídem, páginas 95 y 96. 18 Ibídem, página 169. 19 Artículo 49 Decreto 2153 de 1992. 20 Cortázar Mora, Javier, Curso de Derecho de la Competencia, Editorial Temis, Colección Ensayos número 14, 2011, páginas 156 a 158. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos