SIC - Concepto-13088088

Bogotá D.C 10

Asunto: Radicación: 13-88088--1-0

Trámite: 113

Actuación: 440

Folios: 12

Estimado(a) Señores: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos 1 Consulta La sociedad peticionaria manifiesta que a efectos de suscribir un contrato para la prestación de unos servicios se les exige que los mismos sean ejecutados por personal de una determinada empresa y que las tarifas de dichos servicios sean fijados por esa misma empresa, en relación con esta situación formula las siguientes preguntas: 1 "Que autonomía podría tener el distribuidor (...) del (sic) dicha reguion (sic) para proceder de esta manera sobre los bienes de (...)" 2 "Según la ley y/o normas técnicas podría indicarme que terceros (...) no pueden ejecutar (...) trabajos a distribuidores de gas independientes, cuando se encuentran con todos los requerimientos que exige la NTC para dichos procesos" 2 Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la Autoridad Nacional de Competencia: “AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las

demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio." 1 Por su parte, de acuerdo con los numerales 1 al 4 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección a la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene, entre otras, las siguientes facultades:  Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la promoción y protección de la competencia.  Velar por la observancia de las disposiciones de protección de la competencia en los mercados nacionales.  Conocer de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas.  Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal. En primer lugar nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares, como la que usted expone en su comunicación, ni pronunciarnos sobre la

legalidad o ilegalidad de una conducta. 1 Artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 Sin embargo, y dentro del ámbito de las referidas competencias, nos permitimos brindarle información sobre la libre competencia económica, el régimen de Protección de la competencia, las prácticas comerciales restrictivas y el abuso de posición dominante. 2.1 La libre competencia económica La libre competencia económica se encuentra consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política. La Corte Constitucional ha definido la libertad económica de la siguiente manera: "9La Constitución garantiza la libertad económica (CP art. 333), la cual, conforme a la variada y extensa jurisprudencia en la materia, puede ser entendida así: "(.. ,)En términos más generales la libertad económica se halla limitada por toda forma de intervención del Estado en la economía y particularmente, por el establecimiento de monopolios o la clasificación de una determinada actividad como un servicio público, la regulación del crédito, de las actividades comerciales e industriales, etc." 2 Específicamente en relación con las limitaciones impuestas a la libertad económica por el régimen de protección de la competencia, la Corte Constitucional ha considerado: "La libre competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica licita. De acuerdo con los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, se

reconoce y garantiza la libre competencia económica como expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica. No obstante, los 2 Corte Constitucional, Sentencia C624 del 4 de Noviembre de 1998, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero Cánones y mandatos del Estado Social imponen la obligación de armonizar dicha libertad con la función social que le es propia, es decir, es obligación de los empresarios estarse al fin social y a los limites del bien común que acompañan el ejercicio de la citada libertad. Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual va la vez colectivo (articulo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades."3 En relación con la finalidad de las normas de protección de la competencia la Superintendencia de Industria y Comercio ha considerado: "Las normas sobre libre competencia tienen como objetivo preservar y promover mercados competitivos, teniendo en cuenta los resultados benéficos que produce para el interés general. De acuerdo con la teoría económica, bajo este tipo de modelo, basado en la libertad de empresa y la

libre iniciativa privada, las decisiones de qué, cómo y para quién producir se determinan de manera espontánea en función de las decisiones independientes de los diversos productores (agentes económicos oferentes de un bien y/o servicio) y consumidores (agentes económicos destinatarios finales de un bien y/o servicio). Como resultado del proceso competitivo, los productores pugnarán por reducir sus costos (eficiencia productiva) y maximizar sus ganancias, incrementar la calidad y diversidad de sus productos o servicios (eficiencia innovativa) y proveer a los consumidores con precios cercanos a sus costos (eficiencia asignativa). Resultado de este proceso las empresas eficientes, con precios bajos y con calidades y variedades que satisfacen a los consumidores, obtendrán las preferencias de éstos permaneciendo en el mercado. No obstante, la realidad muestra la existencia de situaciones que impiden que la libre interacción entre oferentes y demandantes logre asignaciones eficientes en términos económicos y, por tanto, que se alcancen óptimos 3 Corte Constitucional, Sentencia C-815 de 2001, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil Sociales. Dichas situaciones pueden deberse a 'fallas de mercado', como son la información asimétrica, los incentivos adversos o la propia estructura y/o características del mercado. De igual forma, existen otras circunstancias que distorsionan el correcto funcionamiento de los mercados, originadas en la conducta de los agentes económicos como es el caso de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, las cuales pueden presentarse en la forma de conductas anticompetitivas (abusos de posición dominante y prácticas colusorias) o de estructuras

monopólicas (integraciones jurídico-económicas que tiendan a producir una indebida restricción a la libre competencia). Todo esto hace necesario que el Estado intervenga tratando de replicar o promover un resultado cercano a las eficiencias que el mercado proveería en ausencia de tales distorsiones. Ello se logra a través de las llamadas políticas de competencia, las cuales, en términos generales, consisten en un conjunto de políticas de Estado orientadas a garantizar que los beneficios de una economía social de mercado se traduzcan en un bienestar efectivo para los consumidores." 4 De acuerdo con lo anterior, se concluye que los agentes económicos no están legitimados para actuar de manera arbitraria en el mercado, ya que la libertad económica debe ejercerse respetando las reglas establecidas para la protección de la libre y leal competencia. 2.2 El régimen de protección de la competencia En general el régimen de protección de la competencia se encuentra compuesto por los siguientes cuerpos normativos:  Artículos 333 y 336 de la Constitución Política  Ley 155 de 1959 - prácticas comerciales restrictivas-  Ley 1340 de 2009 -protección de la competencia-  Ley 256 de 1996 - competencia desleal-  Decreto 2153 de 1992 - estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio y prácticas comerciales restrictivas4 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución número 22624 del 5 de Septiembre de 2005, la cual se puede consultar en el siguiente link: http://avanceiuridico.sic.qov.co/sic/docs/resolucion superindustria 22624 2005.htm#1.

 Decreto 019 de 2012 - procedimiento-  Decreto 4886 de 2011 - estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio-  Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio  Resolución 12193 de 2013 de la Superintendencia de Industria y Comercioprocedimiento para autorización y notificación de integraciones-  Resolución 2058 de 2009 de la Comisión de Regulación de Comunicacionescriterios y condiciones para determinar mercados relevantes y existencia de posición dominante-, 2.3 Prácticas comerciales restrictivas Las normas sobre prácticas comerciales restrictivas prohiben las conductas que tengan por objeto o por efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, y prevén sanciones para quienes incurran en dichos comportamientos. En este sentido, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 establece una prohibición general para todas aquellas conductas que tengan como finalidad limitar la libre competencia y determinar o mantener precios inequitativos: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos." 5 Dicha norma prohíbe tres clases de conductas:  Prohíbe los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros.

 5 Artículo 46 del Decreto 2153 de 1992  Prohíbe en general toda clase de prácticas y procedimientos tendientes a limitar la libre competencia.  Prohíbe las prácticas o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos. Así mismo, el inciso segundo del artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por la Ley 1340 de 2009 establece qué clases de conductas hacen parte de las prácticas restrictivas de la competencia: "PROHIBICIÓN. En los términos de la Ley 155 de 1959 y del presente Decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico. 6 En este sentido, las prácticas restrictivas de la competencia pueden ser de 3 clases: acuerdos, actos y abusos de posición de dominio. Los acuerdos son definidos de la siguiente manera por el numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992: "1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o

conscientemente paralela entre dos o más empresas." 7 Así mismo, el numeral segundo del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define los actos: "2. Acto: Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica." 8 6 Numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 7 Numeral 2 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 8 Numeral 3 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 2.4 Abuso de posición dominante La posición dominante ha sido definida de la siguiente manera por el numeral 3 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992: "5. Posición Dominante: La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado. "9 Es de resaltarse que ostentar una posición dominante no constituye en sí mismo una infracción al régimen de protección de la competencia, sino que es uno de los elementos requeridos para que se constituya el abuso de la posición dominante, tal y como lo ha analizado la Superintendencia de Industria y Comercio: "Como se ha señalado, dentro de la variedad de conductas empresariales que resultan lesivas para la libre competencia se encuentran los abusos de posición de dominio. Para entender qué es abuso de posición de dominio, se debe partir de la determinación de qué es una posición de dominio en el mercado. Al respecto, encontramos que el Decreto 2153 de 1992, define este concepto como la "posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado". En este sentido, puede decirse, que quien ostenta posición dominante está en capacidad de comportarse con independencia respecto de sus

competidores y consumidores, lo que le permite modificar significativa y unilateralmente el precio, las cantidades ofrecidas, o cualquier otra variable competitiva en el mercado en el que participa. Esta situación tiene lugar cuando una empresa o grupo de empresas controlan una parte importante de la oferta en un mercado determinado, siempre que los demás factores analizados en la valoración (capacidad de reacción de los consumidores, barreras a la entrada, etc.) apunten en la misma dirección. Como se infiere, la comprobación de la posición de dominio es relativa al mercado que se examine y está siempre referida a un espacio temporal. Por ello es necesario determinar con absoluto rigor, el segmento exacto del bien o servicio que se está analizando, así como el área geográfica en la cual se suministra o presta bajo condiciones de competencia homogénea, a lo que se suele denominar como "mercado relevante". 9 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución número 22624 del 5 de Septiembre de 2005, la cual se puede consultar en el siguiente link: http://avanceiuridico.sic.gov.co/sic/docs/resolucion superindustria 22624 2005.htm#1. Una vez determinado el mercado relevante, se analizará la situación de la empresa investigada en él, estableciendo su participación porcentual, medida por el volumen o valor de las ventas, considerando además su capacidad de producción y, en general, la infraestructura con que cuenta. El paso siguiente consiste en estudiar a sus competidores actuales, al igual que a los consumidores de sus productos o servicios, a fin de verificar si en un momento dado estarían en capacidad de contrarrestar o neutralizar una determinación unilateral del agente en presunta posición de dominio. Si la respuesta a este supuesto resulta negativa, deberá entonces entrarse a

verificar la existencia o no de barreras de acceso a ese mercado, en procura de establecer si es posible que en el corto plazo, puedan ingresar nuevos competidores que disuadan al agente con predominio en el mercado de su intención de realizar un incremento sustancial en sus precios o una disminución en la oferta. Si como resultado del referido análisis se establece que el agente está en capacidad de actuar con independencia de sus competidores y de los consumidores, y que esa situación pueda prolongarse en el tiempo, la Conclusión que deberá seguirse es que ostenta posición dominante en el mercado relevante establecido. Aunque la posición de dominio no es una condición en sí sancionable de acuerdo a las normas de libre competencia, sí dota a la empresa que la ostenta de una responsabilidad especial, en el sentido de no impedir una competencia germina en el mercado en el que concurre, pues ello supondría una afectación del interés general al realizar una asignación ineficiente de recursos, que es justamente lo que las normas de libre competencia están interesadas en evitar. Bajo esta consideración, resulta claro que quien ostenta posición de dominio en el mercado, está sujeto a unas cargas y limitaciones especiales, en razón a su capacidad de introducir fuertes distorsiones en el mismo. "10 Así mismo, esta Entidad consideró que se deben analizar los siguientes elementos para determinar si existe posición dominante: "(. .) la estructura de competencia en el mercado, lo cual incluye un análisis de cuotas de mercado y niveles de concentración, las características de la demanda, los competidores, la existencia de barreras a la entrada y otros factores que le permitan a la empresa actuar de manera independiente

en el mercado. (...)" 10 Tribunal de Defensa de la Competencia Española, Resolución expediente número 571 de 2003 Uni2/Telefónica Móviles Quienes ostenten una posición de dominio en un determinado mercado incurrirán en una práctica restrictiva de la competencia cuando lleven a cabo una de las conductas previstas en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 adicionado por la Ley 590 de 2000: "ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE. Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 del presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: 1 La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos. 2 La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas. 3 Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su Naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones. 4 La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado. 5 Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorío colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la

estructura de costos de la transacción. 6 Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización. "11 11 Artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 2.5 Procedimiento y sanciones a imponer Quien tenga conocimiento de un hecho que constituya una práctica restrictiva de la competencia puede presentar una queja ante la Delegatura de Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, ya sea en sus instalaciones o a través de su página web ingresando en el siguiente link: http://www.sic.gov.co/es/web/guest/proteccion-de-la-competencia. Una vez recibida la queja, la Delegatura estudia si existe mérito, caso en el cual se inicia una averiguación preliminar. Si luego de la averiguación preliminar se determina que existe mérito para abrir una investigación, ésta se abre formalmente. Dicha investigación se rige por el trámite previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 19 de 2012. Con posterioridad a dicho procedimiento administrativo, y en caso de que se determine que se ha incurrido en prácticas restrictivas de la competencia se pueden imponer las siguientes sanciones:

Para personas jurídicas: "ARTÍCULO 25. MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS JURÍDICAS. El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así: Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las

investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. Para efectos de graduar la multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

2. La dimensión del mercado afectado.

3. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta.

4. El grado de participación del implicado.

5. La conducta procesal de los investigados.

6. La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción.

7. El Patrimonio del infractor.

PARÁGRAFO. Serán circunstancias de agravación para efectos de la graduación de la sanción. La persistencia en la conducta infractora; la existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de las autoridades de competencia; el haber actuado como líder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta. La colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta será circunstancia de atenuación de la sanción." 12

Para personas naturales:

"ARTÍCULO 26. MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS NATURALES. El numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así: "Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere Conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio. Para efectos de graduar la multa, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios:

1. La persistencia en la conducta infractora.

2. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

3. La reiteración de la conducta prohibida.

4. La conducta procesal del investigado, y

12 Artículo 26 de la Ley 1340

5. El grado de participación de la persona implicada.

PARÁGRAFO. Los pagos de las multas que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga conforme a este artículo, no podrán ser cubiertos ni asegurados o en general garantizados, directamente o por interpuesta persona, por la persona jurídica a la cual estaba vinculada la persona natural cuando incurrió en la conducta; ni por la matriz o empresas subordinadas de esta; ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial o estén sujetas al mismo control de aquella." (14)

3. Conclusiones 3.1 La libre competencia económica es un derecho individual y colectivo de

carácter constitucional, el cual supone obligaciones y se debe desarrollar dentro del marco de la ley y las finalidades constitucionales. Por lo cual, en principio los agentes económicos están en libertad de fijar las condiciones de contratación, siempre y cuando las mismas no resulten contrarias al derecho de la competencia. En este sentido, si usted considera que de manera irracional, discriminatoria o no objetiva se está incluyendo el régimen al que usted hace referencia en su consulta como requisito para poder licitar, lo cual eventualmente llegaría a suponer una infracción a la libre competencia económica, podrá presentar una queja tal y como se le indicó en el numeral 2.5 del presente concepto. 3.2 Unas de las clases de prácticas comerciales restrictiva son aquellas que constituyen abuso de posición de dominio, para lo cual se debe tener en cuenta que el contar con una posición de dominio no constituye en sí mismo una conducta reprochable, sino que resulta sancionable el abuso de dicha posición. 3.3 Específicamente en relación con su pregunta sobre la existencia de una norma o reglamento técnico que impida que terceros ejecuten trabajos en relación con servicios de gas, no encontramos una norma de dicho tipo, por el contrario, según se estudió, la regulación tiene como finalidad proteger la libre competencia. Puede consultar los reglamentos técnicos sobre la materia en el siguiente link: http://www.sic.gov.co/reqlamentos-tecnicos1. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.qov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos