SIC - Concepto-13088737

Bogotá D.C 10

Asunto: Radicación: 13-88737--1-0

Trámite: 113

Evento: Actuación: 440

Folios: 5

Estimado(a) Señora: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, en los siguientes términos:

1. Consulta "¿Cuáles son las funciones de la SIC en cuanto a monopolios naturales y cuáles son las funciones de las comisiones de regulación sobre la misma materia?"

2. Materia objeto de consulta Las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad nacional de protección de la competencia, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, son: (i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica; (ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación

de una investigación por aceptación de garantías, y ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, y, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga, realizar el seguimiento de las garantías así como de los condicionamientos establecidos por este cuando conoce de solicitudes de consolidación, integración, fusión y obtención del control de empresas, y solicitar explicaciones sobre el incumplimiento de las mismas; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia, en los casos en que participen exclusivamente entidades vigiladas

por la Superintendencia Financiera de Colombia y sugerir de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado. Igualmente, podrá ordenar cuando sea procedente conforme a la ley, la reversión de una operación de integración empresarial; (vii) contribuir, por medio de conceptos previos, no vinculantes, a que los actos administrativos expedidos por las autoridades de regulación, que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, alcancen los objetivos de política pública previstos en las leyes sin imponer restricciones indebidas a la libre competencia (abogacía de la competencia), siguiendo el procedimiento que para el efecto se ha señalado en el Decreto 2897 de 2010; y (viii) asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en materia de promoción y protección de la competencia. Dentro de este marco de funciones, nos pronunciaremos sobre sus inquietudes 2.1. Monopolio natural El monopolio natural se presenta cuando se hace deseable que un solo productor satisfaga la demanda, por resultar más económico y eficiente dadas las importantes barreras de entrada por la altísima inversión inicial y los elevados costos de mantenimiento de la infraestructura, posición en la que es común que se encuentren las empresas dedicadas a la explotación de infraestructura de redes de servicios públicos. Sin embargo, a pesar del reconocimiento de su conveniencia es probable que el monopolista natural abuse de su obvia posición de dominio y es para prevenir esta clase de conductas que se hace imperiosa la intervención del Estado, tanto para regular la interrelación de los agentes económicos participantes en el mercado de

influencia del monopolio natural supliendo con normas los efectos propios que tendrían sobre la empresa la interacción de las fuerzas del mercado en un ambiente de competencia y garantizando la eficiencia económica de la actividad empresarial (función reguladora), como para reprimir y sancionar cualquier intento o conducta efectiva de abuso de la posición dominante (función de control y vigilancia). En Colombia, no hay un tratamiento especial para el monopolio natural y tanto en desarrollo de la función reguladora como en la de control y vigilancia, la normativa de protección de la competencia es aplicable a cualquiera que incurra en prácticas comerciales restrictivas, una de las cuales consiste en abusar de la posición de dominio, en la que se encontraría cualquier clase de monopolista: puro, natural, legal o artificial, etc. Es por esto que al abordar a continuación el tema de las funciones reguladora y de control y vigilancia que en materia de protección de la competencia cumplen las Comisiones de Regulación en Colombia y la Superintendencia de Industria y Comercio, respectivamente, no puede referirse en especial a monopolios naturales. 2.2. Diferencia entre las funciones de las Comisiones de Regulación y las de la Superintendencia de Industria y Comercio frente a los monopolios naturales En Colombia existen las siguientes Comisiones de Regulación: (i) de Energía y Gas Combustible CREG, (ii) de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, (iii) de Comunicaciones CRC, estas tres, creadas por la Ley 142 de 1994 (por medio de la Ley 1341 de 2009 se cambió la denominación de la CRT por la CRC), y la (iv)

de Transporte CRTR, creada por el Decreto 101 de 2000, como delegatarias de las funciones presidenciales para señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de la prestación de los servicios públicos domiciliarios y del servicio público de transporte, respectivamente. Cumplen, entonces, funciones ex ante, es decir, antes de la ocurrencia de una conducta que afecte o pueda afectar el desarrollo de la actividad económica en los mercados nacionales. Como puede observarse en los primeros párrafos del presente concepto, la mayoría de funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, como autoridad nacional de protección de la competencia, se dirigen hacia la represión de las conductas que vulneren o puedan vulnerar las normas que promueven y protegen la competencia en el territorio colombiano (a lo cual la doctrina1 ha denominado "política de comportamiento"), llevando a cabo procedimientos para sancionar las acciones que en ese sentido haya realizado un agente del mercado; es decir, que cumple funciones ex post. La funciones de la Superintendencia que en materia de protección de la competencia tienen carácter preventivo (o de "política estructural" que consiste en la toma de medidas antes de que se produzcan las acciones nocivas) son las siguientes: (i) la que ejerce como entidad asesora del Gobierno Nacional en materia de promoción y protección de la competencia, (ii) la relativa a la abogacía de la competencia, (iii) la que desarrolla al realizar el estudio previo de integraciones empresariales, y (iv) la difusión de la normativa sobre protección de la competencia y su aplicación práctica. El siguiente cuadro de comparación ilustra la diferencia de funciones que se

analizan en este acápite: 1 (1) COLOMA, Germán. Defensa de la Competencia. Editorial Ciudad Argentina, 2009. Página 18. Regulación (ex ante) Represión de conductas anticompetitivas (ex post) La competencia funcional se ejerce Solamente se activa cuando se advierte indistintamente de la comisión de una la presunta comisión de una conducta conducta anticompetitiva en el mercado anticompetitiva La función reguladora es ejercida por el En materia de prácticas restrictivas de la Presidente de la República, quien la delega libre competencia económica y en las diferentes comisiones de regulación competencia desleal administrativa, la dependiendo del sector (CRC, CREG, etc.) función es ejercida por la SIC. La decisión regulatoria produce efectos La decisión sancionatoria adoptada tiene erga omnes respecto de los agentes efectos relativos sobre los investigados participantes en el mercado (i.e. incumbentes y entrantes) Las normas promulgadas en ejercicio de la El efecto de la decisión se circunscribe a facultad regulatoria son generales, salvo, los investigados. que se adopten medidas de carácter particular respecto de uno o varios agentes económicos Las medidas regulatorias se refieren a Es posible imponer sanciones de aspectos de mercado (costos, precios, naturaleza económica a los agentes cantidades, calidad) y jurídicos (contratos, investigados. procedimientos, etc) Se requiere de la existencia de una falla de Debe probarse una conducta mercado para adoptar una medida anticompetitiva con efectos significativos regulatoria en el mercado presuntamente afectado. El remedio regulatorio debe ser revisado Una vez finalizada la actuación

una vez ¡mplementado para determinar sus administrativa, no puede adelantarse una efectos nueva por la misma conducta (non bis in ídem) salvo que la misma continúe, habiéndose dado la orden de cese. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Claudia Bohórquez

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos