SIC - Concepto-13095559

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-095559- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 12

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminadosen virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Objeto de la consulta En su escrito consulta: "Con el fin de saber si la Superintendencia de Industria y Comercio tiene las facultades legales para decidir sobre una acción de nulidad en contra de ciertas cláusulas dispuestas en los contratos de algunos almacenes de cadena, que a la luz del Estatuto del Consumidor son ineficaces. ¿A pesar de que se incluyan cláusulas ineficaces en los contratos que estipulan los almacenes de cadena, este le puede llegar a generar alguna multa?" Respecto de sus cuestionamientos le informamos que esta oficina profiere conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias de su competencia, sin que le sea posible pronunciarse sobre situaciones particulares, como lo son las planteadas por usted en su comunicación.

Igualmente, a continuación nos permitimos suministrarle información relevante en relación con el tema de la consulta, con el fin de brindarle mayores elementos de juicio al respecto.

2. Consumidor final En atención al contenido de su consulta, es importante poner de presente que el artículo 5o de la Ley 1480 de 2011 establece como definición de consumidor o

usuario a "(t)oda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario". El tema fue abordado por sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 3 de mayo de 2005, con ponencia del Dr. César Julio Valencia Copete, donde delimita el alcance del término "consumidor". "Por tanto, la amplitud y vaguedad del concepto legal de consumidor no puede llevar a un entendimiento indiscriminado, pues con ello perdería toda razón la existencia de un régimen especial, como tampoco puede concebirse la asimilación de dicha definición con otras, como las de "Productor" y "Proveedor" o expendedor", que el mismo estatuto explica en términos bien diversos, al señalar que el primero será "toda persona natural o jurídica, que elabore, procese, transforme o utilice uno o más bienes, con el propósito de obtener uno o más productos o servicios destinados al consumo público. ...", y que por el segundo se entenderá "toda persona, natural o jurídica, que distribuya u ofrezca al público en general, o a una parte de él, a cambio de un precio, uno o más bienes o servicios producidos por ella misma o por terceros, destinados a la satisfacción de una o más necesidades de ese público", (artículo 1o, literales a. y b.)" "En este orden de ideas, para estos efectos estima la Corte que, con estrictez,

siempre será forzoso indagar en torno a la finalidad concreta que el sujetopersona natural o jurídica - persigue con la adquisición, utilización o disfrute de un determinado bien o servicio, para reputarlo consumidor sólo en aquellos eventos en que contextualmente, aspire a la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar, doméstica o empresarial - en tanto esté ligada intrínsecamente a su actividad económica propiamente dicha, aunque pueda estar vinculada, de algún modo al objeto socialque es lo que constituye el rasgo característico de una verdadera relación de consumo. Este punto de vista, cabe, resaltar, es el que puede identificarse en numerosos ordenamientos jurídicos que, como adelante se examinará, catalogan únicamente como consumidor a quien sea destinatario final del bien o servicio, o, por otro lado, exigen que la adquisición o utilización esté ubicada por fuera de las esfera de actividad profesional o empresarial de quien se dice consumidor..." (Negrilla fuera del texto original) La frase "ligado intrínsecamente a la actividad económica" delimita el concepto de consumidor, pues es claro que se debe tener en cuenta la finalidad perseguida por el adquirente o usuario de un producto (bien o servicio), esto es, no puede ser considerado consumidor quien lo adquiere para incorporarlo a un proceso productivo, para transformarlo e introducirlo posteriormente en el mercado, introducirlo nuevamente en el mercado sin transformarlo o incorporarlo a un proceso productivo, o se sirve del mismo para satisfacer una necesidad empresarial que intrínsecamente esté ligada a su actividad económica propiamente dicha. Dicho en otras palabras, para adelantar una investigación por violación de las

normas de consumidor se debe tener certeza sobre la existencia de la relación de consumo, lo cual en lectura de su escrito no es motivo de consulta.

3. Protección al consumidor Visto lo anterior, en caso de tratarse de consumidores, se pone de presente que, de acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección del consumidor, sobre protección de la competencia, metrología legal, la protección de datos personales, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección del consumidor y competencia desleal.

De todas maneras, en atención a que existen normas de protección al consumidor que pueden resultar de interés en relación con lo consultado, particularmente, en lo relacionado con la información de debe suministrarse a los consumidores, las cláusulas que son consideradas como abusivas y el derecho de retracto, a continuación nos permitimos señalar lo siguiente: 3.1. Información En relación con la información que debe suministrarse a los consumidores respecto de un bien o servicio, el artículo 23 de la Ley 1480 de 2011 dispone: "Artículo 23. Información mínima y responsabilidad. Los proveedores y productores deberán suministrar a los consumidores información, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo señalado para los productos

defectuosos, serán responsables de todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente información. En todos los casos la información mínima debe estar en castellano. "Parágrafo. Salvo aquellas transacciones y productos que estén sujetos a mediciones o calibraciones obligatorias dispuestas por una norma legal o de regulación técnica metrológica, respecto de la suficiencia o cantidad, se consideran admisibles las mermas en relación con el peso o volumen informado en productos que por su naturaleza puedan sufrir dichas variaciones. "Cuando en los contratos de seguros la compañía aseguradora modifique el valor asegurado contractualmente, de manera unilateral, tendrá que notificar al asegurado y proceder al reajuste de la prima, dentro de los treinta (30) días siguientes." La norma genera la obligación de entregar información a los consumidores en todos los casos. Dicha información debe ser clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea, esto encaminado a que los consumidores dispongan de todos los instrumentos necesarios que le hagan posible la decisión de compra contando con una ilustración mínima. Respecto del contenido de la información, el artículo 24 de la norma en cita establece: "Artículo 24. Contenido de la información. La información mínima comprenderá: "1. Sin perjuicio de las reglamentaciones especiales, como mínimo el productor debe suministrar la siguiente información: "1.1. Las instrucciones para el correcto uso o consumo, conservación e instalación del producto o utilización del servicio; "1.2. Cantidad, peso o volumen, en el evento de ser aplicable; Las unidades

utilizadas deberán corresponder a las establecidas en el Sistema Internacional de Unidades o a las unidades acostumbradas de medida de conformidad con lo dispuesto en esta ley; "1.3. La fecha de vencimiento cuando ello fuere pertinente. Tratándose de productos perecederos, se indicará claramente y sin alteración de ninguna índole, la fecha de su expiración en sus etiquetas, envases o empaques, en forma acorde con su tamaño y presentación. El Gobierno reglamentará la materia. "1.4. Las especificaciones del bien o servicio. Cuando la autoridad competente exija especificaciones técnicas particulares, estas deberán contenerse en la información mínima. "2. Información que debe suministrar el proveedor: "2.1. La relativa a las garantías que asisten al consumidor o usuario; "2.2. El precio, atendiendo las disposiciones contenidas en esta ley. "En el caso de los subnumerales 1.1., 1.2. y 1.3. de este artículo, el proveedor está obligado a verificar la existencia de los mismos al momento de poner en circulación los productos en el mercado. "Parágrafo. El productor o el proveedor solo podrá exonerarse de responsabilidad, cuando demuestre fuerza mayor, caso fortuito o que la información fue adulterada o suplantada sin que se hubiera podido evitar la adulteración o suplantación." La citada norma establece obligaciones tanto para el productor como para el proveedor del producto (bien o servicio). Para el productor se generan las obligaciones de indicar las instrucciones que hacen posible la utilización y conservación del bien, así como, en el evento de que aplique, la cantidad, el peso o

el volumen. Lo mismo ocurre con la fecha de vencimiento, en caso de ser procedente. Otra de las obligaciones que se indican es la de suministrar las especificaciones del bien o servicio, palabra que viene del verbo especificar que, acorde con la real academia de la lengua española se refiere a "explicar, declarar con individualidad algo", es decir, aplicando el concepto al producto en el mercado, ser referiría a las características generales del producto, las cuáles sirven para distinguirlo de otro. Resumiendo, toda información que se suministre al consumidor debe ser clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea, acorde con los parámetros señalados. En relación con lo consultado, hay que considerar que las penalidades que pueden ser cobradas al consumidor con ocasión de la negociación deben ser informadas con la observancia de lo arriba expuesto. Igualmente, es necesario tener en cuenta lo regulado en relación con las cláusulas abusivas y el derecho de retracto. 3.2. Cláusula abusivas La citada Ley 1480 de 2011, en el artículo 42, contiene una prohibición de carácter general respecto de cláusulas que son consideradas como abusivas. "CONCEPTO Y PROHIBICIÓN. Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones

particulares de la transacción particular que se analiza. A continuación, en el artículo 43 enuncia las cláusulas que son consideradas como abusivas y, en consecuencia, ineficaces: "CLÁUSULAS ABUSIVAS INEFICACES DE PLENO DERECHO. Son ineficaces de pleno derecho las cláusulas que: "1. Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden; "2. Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden; "3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor; "4. Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad del productor o proveedor; "5. Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado; "6. Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no cumpla sus obligaciones; "7. Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo; "8. Impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, salvo en el caso del arrendamiento financiero; "9. Presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor, cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo; "10. Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal. "11. Para la terminación del contrato impongan al consumidor mayores requisitos a los solicitados al momento de la celebración del mismo, o que

impongan mayores cargas a las legalmente establecidas cuando estas existan; "12. Obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral. "13. Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer efectivas directamente ante el productor y/o proveedor las garantías a que hace referencia la presente ley, en los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento de bienes muebles. "14. Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el artículo 41 de la presente ley." Estos reglas deberán ser tenidas en cuenta cuando se lleve a cabo la contratación con aquellos que son considerados consumidores, so pena de incurrir en faltas que pueden acarrear demandas, así como las sanciones establecidas en la Ley 1480 de 2011, artículo 61. Dentro de las cláusulas consideradas como abusivas, se encuentran aquellas que limitan la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden, las que impliquen una renuncia de los derechos del consumidor o las que trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad del productor o proveedor, y la consecuencia será la que establece el artículo 42, que norma: "Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, En caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho. En el evento en que se incluyan cláusulas consideradas como abusivas, el consumidor podrá acudir, acorde con lo dispuestos por el artículo 56 de la ley 1480,

ante los jueces de la República o ante la Superintendencia de Industria y Comercio, presentando demanda para hacer valer sus derechos. El examen particular sobre si una cláusula es abusiva solo podrá darse dentro de una investigación, pues, de lo contrario, se estaría viciando el criterio judicial de la Entidad y realizando un prejuzgamiento, en consecuencia, quienes sean proveedores y/o productores deberán tener en cuenta las reglas generales contenidas en la ley y así evitar el incluir cláusulas abusivas o prohibidas en sus contratos, so pena de las sanciones de ley, así como de las indemnizaciones a que hubiere lugar.

4. Funciones de la SIC La enunciación de las facultades administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio están contenidas en el artículo 59 de la ley, en los siguientes términos: "1. Velar por la observancia de las disposiciones contenidas en esta ley y dar trámite a las investigaciones por su incumplimiento, así como imponer las sanciones respectivas; "2. Instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en materia de protección al consumidor, fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su aplicación; "3. Interrogar bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio se requiera para el esclarecimiento de los hechos relacionados con la investigación correspondiente. Para los efectos de lo previsto en el presente numeral, se podrá exigir la comparecencia de la persona requerida, haciendo uso de las medidas coercitivas que se consagran para este efecto en el

Código de Procedimiento Civil;

"4. Practicar visitas de inspección así como cualquier otra prueba consagrada en la ley, con el fin de verificar hechos o circunstancias relacionadas con el cumplimiento de las disposiciones a las que se refiere la presente ley; "5. Con excepción de las competencias atribuidas a otras autoridades, establecer la información que deba indicarse en determinados productos, la forma de suministrarla así como las condiciones que esta debe reunir, cuando se encuentre en riesgo la salud, la vida humana, animal o vegetal y la seguridad, o cuando se trate de prevenir prácticas que puedan inducir a error a los consumidores; "6. Ordenar, como medida definitiva o preventiva, el cese y la difusión correctiva en las mismas o similares condiciones de la difusión original, a costa del anunciante, de la publicidad que no cumpla las condiciones señaladas en las disposiciones contenidas en esta ley o de aquella relacionada con productos que por su naturaleza o componentes sean nocivos para la salud y ordenar las medidas necesarias para evitar que se induzca nuevamente a error o que se cause o agrave el daño o perjuicio a los consumidores. "7. Solicitar la intervención de la fuerza pública con el fin de hacer cumplir una orden previamente impartida; "8. Emitir las órdenes necesarias para que se suspenda en forma inmediata y de manera preventiva la producción, o la comercialización de productos hasta por un término de sesenta (60) días, prorrogables hasta por un término igual, mientras se surte la investigación correspondiente, cuando se tengan indicios graves de que el producto atenta contra la vida o la seguridad de los consumidores, o de que no cumple el reglamento técnico.

"9. Ordenar las medidas necesarias para evitar que se cause daño o perjuicio a los consumidores por la violación de normas sobre protección al consumidor. "10. Difundir el conocimiento de las normas sobre protección al consumidor y publicar periódicamente la información relativa a las personas que han sido sancionadas por violación a dichas disposiciones y las causas de la sanción. La publicación mediante la cual se cumpla lo anterior, se hará por el medio que determine la Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia Financiera y será de acceso público; "11. Ordenar la devolución de los intereses cobrados en exceso de los límites legales y la sanción establecida en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990, en los contratos de adquisición de bienes y de prestación de servicios mediante sistemas de financiación o en los contratos de crédito realizados con personas naturales o jurídicas cuyo control y vigilancia en la actividad crediticia no haya sido asignada a alguna autoridad administrativa en particular. "12. Ordenar al proveedor reintegrar las sumas pagadas en exceso y el pago de intereses moratorios sobre dichas sumas a la tasa vigente a partir de la fecha de ejecutoria del correspondiente acto administrativo, en los casos en que se compruebe que el consumidor pagó un precio superior al anunciado. "13. Definir de manera general el contenido, características y sitios para la indicación pública de precios. "14. Ordenar modificaciones a los clausulados generales de los contratos de adhesión cuando sus estipulaciones sean contrarias a lo previsto en esta ley o afecten los derechos de los consumidores. "15. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá instruir según la

naturaleza de los bienes y servicios, medidas sobre plazos y otras condiciones, en los contratos de adquisición de bienes y prestación de servicios. "16. Fijar el término de la garantía legal de que trata el artículo 8 de la presente ley para determinados bienes o servicios, cuando lo considere necesario. "17. Fijar el término por el cual los productores y/o proveedores deben disponer de repuestos, partes, insumos y mano de obra capacitada para garantizar el buen funcionamiento de los bienes que ponen en circulación, conforme a lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 11 de la presente ley. "18. Fijar requisitos mínimos de calidad e idoneidad para determinados bienes y servicios, mientras se expiden los reglamentos técnicos correspondientes cuando encuentre que un producto puede poner en peligro la vida, la salud o la seguridad de los consumidores. "En desarrollo de las funciones que le han sido asignadas a la Superintendencia de Industria y Comercio esta propenderá por difundir, informar y capacitar en materia de protección al consumidor." Como se observa, dentro de las facultades administrativas de la Entidad se encuentra la de ordenar todas las modificaciones que sean necesarias en relación con los contratos de llamados de "adhesión".

5. Sanciones En caso de incumplimiento de las disposiciones anteriores podrá dar lugar a las sanciones consagradas en el artículo el artículo 61 de la Ley 1480 de 2011.

ARTÍCULO 61. SANCIONES. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer, previa investigación administrativa, las sanciones previstas en este artículo

por inobservancia de las normas contenidas en esta ley, de reglamentos técnicos, de normas de metrología legal, de instrucciones y órdenes que imparta en ejercicio de las facultades que le son atribuidas por esta ley, o por no atender la obligación de remitir información con ocasión de alguno de los regímenes de control de precios:

1. Multas hasta por dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción.

2. Cierre temporal del establecimiento de comercio hasta por 180 días;

3. En caso de reincidencia y atendiendo a la gravedad de las faltas, cierre definitivo del establecimiento de comercio o la orden de retiro definitivo de una página web portal en Internet o del medio de comercio electrónico utilizado;

4. Prohibición temporal o definitiva de producir, distribuir u ofrecer al público determinados productos. El productor podrá solicitar a la autoridad competente, el levantamiento de esta sanción previa la demostración de que ha introducido al proceso de producción las modificaciones que aseguren el cumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad;

5. Ordenar la destrucción de un determinado producto, que sea perjudicial para la salud y seguridad de los consumidores.

6. Multas sucesivas hasta de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por inobservancia de órdenes o instrucciones mientras permanezca en rebeldía. Cuando se compruebe que los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales, socios, propietarios u otras personas naturales han autorizado o ejecutado conductas contrarias a las normas contenidas en la presente

ley, se les podrán imponer multas hasta por trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción y la prohibición de ejercer el comercio hasta por cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria de la sanción. Concluyendo, en respuesta a su interrogante, cuando se trate de relaciones de consumo (proveedores y/o productores de un lado y consumidores del otro), siendo el objetivo de una investigación administrativa en materia de protección al consumidor, tutelar un bien jurídico de carácter colectivo, que en este caso sería la violación de normas de orden público que protegen a los consumidores respecto actividades que conllevan adquisición, utilización o disfrute de un bien o la prestación de un servicio determinado, para la satisfacción de sus necesidades, una vez demostrada la violación, es viable la imposición de una multa a favor del Estado, como sanción por inobservancia de la ley. En caso de violación de las normas señaladas en precedencia, usted podrá presentar queja ante la Delegatura para la Protección al Consumidor de esta Superintendencia, aportando las pruebas que pretenda hacer valer. Por último, tenga en cuenta que esta Superintendencia cuenta con facultades jurisdiccionales y para tales efectos deberá tener en cuenta lo normado por el Art. 56 de la Ley 1480 de 2011. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de Internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA