SIC - Concepto-13099782

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-099782- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señora: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta En su escrito manifiesta la existencia de “sociedades profesionales”, las cuales, en su opinión, han propendido por el aprovisionamiento de calidad de insumos en la odontología y han realizado estudios al respecto, concluyendo que “no todos los profesionales están haciendo uso de los materiales adecuados en la prestación del servicio” lo cual compromete la protección de los consumidores, así como, “la salud misma del paciente”. A respecto consulta: “1. Se consideraría afectación al mercado o incluso un acto de competencia desleal la publicación de estos estándares mínimos de calidad y los costos mínimos requeridos para el uso de las materias indispensables para la prestación efectiva del servicio. “2. Al tratarse de un modelo de costos, más no de tarifas, al cumplir la sociedad de profesionales su función asegurando la responsabilidad y ética del profesional en la prestación del servicio, al asegurar unas condiciones mínimas en la prestación del servicio, se estaría infringiendo de forma alguna el Art. 47 del Decreto 2153 de 1992. “En caso de no ser viable el control de calidad de los insumos y materias requeridas

para esto tipo de tratamiento, y estarse poniendo en riesgo un derecho fundamental como lo es el de la salud, ¿cuál sería la opción de la sociedad para lograr un control efectivo de las condiciones de calidad de los servicios que prestan no solo sus asociados sino los profesionales correspondientes a esta rama de la salud.”

2. Materia de la consulta En materia de competencia desleal, las facultades legales de la Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, son: (i) adoptar, en ejercicio de funciones jurisdiccionales las decisiones que correspondan en materia de competencia desleal (Superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales ) y (ii) tramitar, de acuerdo con el procedimiento legalmente aplicable, las investigaciones administrativas de competencia desleal (Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia).

Ahora, en consideración a: (i) que la respuesta exacta a sus preguntas requeriría un juicio de valor sobre si las conductas descritas constituyen o no competencia desleal, (ii) que para proferir tal juicio la ley ha señalado el funcionario competente (Decreto 4886 de 2011) el procedimiento en desarrollo del cual puede darse (artículos 42 y 44 de la Ley 1395 de 2010, modificatorio del artículo 49 de la Ley 962 del 2005, que, a su vez, modificó el artículo 144 de la Ley 446 de 1998, y ésta el artículo 24 de la Ley 256 de 1996, y artículo 25 de la Ley 1564 de 2012). Tal como lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia C-542 de 2005, en la cual se

pronunció sobre la exequibilidad del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo (hoy artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), \"[l]os conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no.\". Por lo tanto, absolveremos su consulta dentro del marco de nuestras facultades, brindándole pautas de carácter general que sirvan de elementos de juicio para ilustrar los temas que ocupan sus inquietudes y prevenir o denunciar la incursión en actos de competencia desleal, desde el punto de vista de la normativa que rige tal materia, haciendo referencia específica a los actos de competencia desleal que consideramos útiles para su caso, aclarándole que esto no significa necesariamente se configure tal conducta respecto a los hechos expuestos en su petición.

3. Las asociaciones y agremiaciones frente al régimen de protección de la competencia en Colombia El artículo 38 de la Constitución Política de Colombia establece: \"se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en la sociedad\". Respecto del citado derecho, la Corte Constitucional, en sentencia T-542 del 25 de septiembre de 1992, señaló: \"Es aquí donde se manifiesta el derecho de opción y deber de las personas,

respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. Una de las manifestaciones de este derecho, es el derecho de asociación pues toda persona puede optar por asociarse o no asociarse y en esa medida lograr los fines de su desarrollo en sociedad. La asociación puede ser permanente o transitoria; que implique renuncia de otras actividades o, sea complemento de éstas. Pero si se asocia tiene que respetar y acogerse a las reglas que rigen el funcionamiento de la colectividad\". Igualmente, en sentencia C-792 del 17 de septiembre de 2002, la Honorable Corte Constitucional ha manifestado que siendo el derecho de asociación una derivación del derecho al libre desarrollo de la personalidad de todos los ciudadanos, cuando se ejerce en torno a proyectos económicos y con propósitos lucrativos, su reconocimiento se enmarca en el derecho de libertad de empresa, esto es, en el artículo 333 de la Constitución Política, razón por la cual es exigible de las asociaciones que su comportamiento se enmarque dentro de los límites del bien común, acorde con la función social de las empresas, respetando los límites que imponga la ley cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación, y con el derecho a la libre competencia, lo que le impone al Estado el deber de impedir la obstrucción de la libertad económica y evitar el abuso de la posición dominante. Además, en virtud del artículo 2 de la Ley 1340 de 2009, esta norma es aplicable a \"todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica”. Con lo anterior,

es innegable que a las asociaciones les es aplicable la normativa sobre protección de la competencia. Sobre el particular esta Superintendencia mediante Resolución 46111 de agosto 30 de 2011, señaló: “Conforme a lo anterior, si bien existe un reconocimiento constitucional a la libre asociación, dicha libertad no es ilimitada y encuentra como una de sus fronteras la protección del interés general. Es decir, a través de las actividades gremiales y de representación sectorial no puede desarrollarse ningún tipo de conducta que tenga la envergadura de afectar el interés general, representado en el normal y correcto funcionamiento de los mercados. “(…) De acuerdo con lo anterior, considera este Despacho que las conductas endilgadas no pueden ser justificadas en virtud del derecho a la libre asociación, toda vez que, es clara la imposibilidad de ejercer este tipo de derechos cuando a través de los mismos se infringe o amenaza un interés de tipo colectivo y que puede afectar el correcto funcionamiento de un mercado específico. A continuación, procederá el Despacho a analizar la existencia de límites en lo que al intercambio de información se refiere, basándose en experiencias internacionales y nacionales frente al tema. “(…) Lo anterior no es otra cosa que una muestra del reconocimiento internacional a las posibles infracciones que pueden emerger de las actividades llevadas a cabo en el seno de las asociaciones y gremios . Por su parte, esta Entidad también ha sido clara cuando se ha manifestado sobre el papel de las agremiaciones y en especial, sobre la justificación basada en la colaboración con el Gobierno, como a continuación se transcribe: “Ahora bien, es pertinente aclarar que esta Superintendencia no censura, por el

contrario celebra que los ingenios alcoholeros o el gremio que los representa colaboren con autoridades públicas en la implementación y ejecución de las políticas públicas y cumplimiento de los objetivos fijados por el Gobierno Nacional. Tampoco reprocha esta Superintendencia que una entidad gremial sirva de enlace entre sus asociados y los diferentes estamentos del gobierno, situación que por demás encuentra sustento en la propia Constitución Política, como bien los recuerdan los apoderados en sus observaciones al Informe Motivado. “Sin embargo, la actividad gremial, como cualquier otra actividad en Colombia, encuentra su límite en el ordenamiento jurídico. En esta línea, dicha actividad gremial debe adelantarse con sujeción a las disposiciones legales vigentes, entre las que se encuentran las normas de protección de la competencia. En esta medida, el pretexto de estar colaborando con una autoridad pública o de estar en ejercicio del derecho constitucional de asociación no convierte una práctica restrictiva de la competencia en lícita.” Entonces, no se desconoce el derecho constitucional que le asiste a los agentes del mercado a conformar agremiaciones y asociaciones, ni el correlativo de éstas a representar a sus agremiados o asociados en gestiones de proyectos ante el Gobierno Nacional, incluso a servir de medio de intercambio de comunicación o colaboración entre competidores, que pueda incidir de manera positiva en el mercado, generando la eficiencia y el bienestar de los consumidores a los que se refiere el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, y que, por lo tanto, a pesar de realizarse en un marco de consenso entre competidores pudieran juzgarse bajo los lineamientos del artículo 49 del Decreto 2153

de 1992 como comportamientos no contrarios a la libre competencia. Por el contrario, un comportamiento simétrico entre competidores, fomentado, facilitado o auxiliado por sus asociaciones o agremiaciones, que no se adapte estrictamente al marco de excepciones de las normas sobre protección de la competencia deberá ser prevenido, remediado y sancionado por la Autoridad Nacional de Competencia. 3.1 Las excepciones del artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 El artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 dispone: “EXCEPCIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas:

1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología.

2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado.

3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes.” (1) (Subraya fuera del texto) De acuerdo con lo cual, se tiene que en ciertos casos, pese a que una conducta encaje dentro de los supuestos del artículo 44 del Decreto 2153 de 1992, esto es, que sean acuerdos o actos contrarios a la libre competencia, no hay lugar a que se sancionen, por corresponder a una de las conductas previstas en el artículo 49 del Decreto 2153

De 1992. En relación con las excepciones del régimen de protección de la competencia en Colombia, la doctrina ha considerado:

“El sistema interno colombiano naturalmente cuenta con su ramillete propio de exenciones e inmunidades. En cuanto a las primeras, encontramos básicamente las exenciones de los acuerdos de investigación y desarrollo, de establecimiento de estándares (siempre y cuando no limiten el ingreso al mercado y para la utilización de utilidades comunes (decr. 2153 de 1992, art. 49). También encontramos la posibilidad de la exenciones individuales del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, que le permite al gobierno “autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes de interés para la economía general”. En el sector agrícola el artículo 5 de la ley 1340 de 2009 le otorgó al Ministerio de Agricultura la facultad de emitir concepto previo y vinculante cuando se trate de la autorización de acuerdos o convenios orientados a estabilizar el sector agrícola. Por otra parte, el régimen antimonopolios colombiano también establece una serie de inmunidades derivadas de la regulación o relacionados con esta, bien sectorial, o general. En el sector financiero, por ejemplo, los institutos de salvamento y protección de la confianza pública y las decisiones relacionadas con su ejecución y cumplimiento adoptadas por la Superintendencia Financiera cuentan con inmunidad antimonopolio, sino en el del control preventivo de las integraciones (ley 1340 de 2009 art. 28). En materia de la regulación general, el artículo 31 ibid señala que los mecanismos de intervención del Estado en la economía constituyen restricciones del derecho de

la competencia, circunscribiendo tales mecanismos de intervención (…) Finalmente encontramos una exención parcial de las consecuencias y sanciones administrativas de las conductas anticompetitivas en función de la importancia y significado del caso, ya que el artículo 3 de la ley 1340 de 2009 (…) establecen como función de la SIC la tramitación de las reclamaciones significativas por hechos que afectan la competencia. (…)” (2) De acuerdo con lo anterior, se puede concluir que existen ciertas conductas anticompetitivas que si bien en principio serían objeto de sanciones por infracción al Régimen de protección a la competencia, no son sancionadas por enmarcarse en excepciones previstas legalmente. Por regla general, la existencia de la excepción es reconocida por la Superintendencia de Industria y Comercio en el trámite de una investigación por prácticas comerciales restrictivas, al decidir no imponer una sanción. Situación que ocurrió por ejemplo en la investigación que se terminó con la Resolución número 25559 del 14 de agosto de 2002 de la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con la tasa ALAICO. Sin embargo, el artículo 5 de la Ley 1340 de 2009 consagra la posibilidad de que previo a la suscripción de un acuerdo o convenio que tenga como finalidad estabilizar el sector agrícola, el Ministerio de Agricultura expedirá un concepto. Así, al adelantar las investigaciones y juzgar las conductas por prácticas comerciales restrictivas en las que se han hallado involucradas asociaciones o agremiaciones, esta Superintendencia ha encontrado que hay información sensible entre competidores (es decir, aquella que en un escenario competitivo no están dispuestos a compartir los

participantes en el mercado por darles ventaja competitiva y cuyo conocimiento podría facilitar la posible realización de acuerdos entre competidores), cuyo conocimiento no puede compartirse (como la política de precios, estructura de costos, información sobre la clientela - Resolución SIC 46111 de 2011, hojas 105, 121, 127, 139, 164,), pues el hacerlo directamente entre los agentes o indirectamente a través de una asociación o agremiación constituye un medio efectivo para la unificación de criterios sobre las condiciones de mercado, excediendo los límites de los derechos de asociación y libertad de empresa y afectando el libre y transparente desarrollo de los mercados. Específicamente sobre los acuerdos de colaboración entre competidores los lineamientos más importantes que sobre la materia se han elaborado se encuentran consignados en el “Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors” expedido en el año 2000 por la Federal Trade Commision y el Departamento de Justicia de Estados Unidos. Dicho documento tiene como finalidad “explicar los criterios utilizados por la Comisión Federal de Comercio (FTC) y el Departamento de Justicia (DOJ) para analizar el impacto competitivo de una serie de prácticas horizontales concertadas, a fin de “estimular las colaboraciones procompetitivas, disuadir las colaboraciones que probablemente dañen a la competencia y a los consumidores y facilitar las investigaciones que las propias agencias realizan cuando tienen que analizar un acto de colaboración entre competidores.” (3) En dicho documento los acuerdos entre competidores son clasificados principalmente en dos grupos, a los cuales se les da un tratamiento distinto: • “Ciertos tipos de acuerdos, por su posibilidad de ser dañinos para la competencia y no tener beneficios significativos, que no requieren el tiempo y los gastos

requeridos para un estudio individualizado de sus efectos. Una vez identificados, esos acusados como ilegales per se.” (4) • “Los acuerdos que no se acusan como ilegales per se son analizados bajo la regla de la razón. El análisis de la regla de la razón se enfoca en el estado de la competencia con el acuerdo relevante, en comparación con el estado de la competencia sin el acuerdo. Bajo la regla de la razón, la pregunta central es si el acuerdo relevante daña la competencia al incrementar la facilidad o hacer más rentable la posibilidad de aumentar el precio, reducir los niveles de producción, calidad, servicio, innovación por debajo de los que se tienen en ausencia del acuerdo relevante. Dada la gran variedad de colaboraciones entre competidores, el análisis de la regla de razón entraña una investigación flexible que varía su enfoque y detalle según la naturaleza del acuerdo y las circunstancias del mercado.” (5) La Superintendencia de Industria y Comercio elaboró un borrador de Guía sobre la aplicación de las normas de competencia frente a los acuerdos de colaboración entre competidores con el fin de brindar lineamientos a los agentes del mercado sobre dicha materia, la cual fue publicada con el fin de recibir comentarios sobre la misma. La cual puede ser consultada en el siguiente link: http://www.sic.gov.co/en/c/document_library/get_file?uuid=09b50699-d1f5-49a3-a04dafb 470e33e34&groupId=10157 En esta medida, una asociación podría liderar programas tendientes a la mejoría en la calidad de la elaboración de bienes o en la prestación de servicios e incluso promover el establecimiento de reglas de carácter

voluntario, siempre y cuando éstas no se constituyan en barreras de entrada a dicho mercado.

4. Actos de competencia desleal 4.1 Concepto Constituye un abuso de la libertad de empresa y libertad contractual el que en la lucha por la clientela, los competidores se valgan de medios desleales que distorsionen el mercado. Justamente, se han consagrado las normas que sancionan las conductas de competencia desleal para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones. (6). 4.2 Presupuestos para que una conducta sea constitutiva de competencia desleal Los artículos 2 a 4 de la Ley 256 de 1996 establecen que para que al comportamiento de un agente en el mercado le sean aplicables sus disposiciones, deben reunirse los siguientes elementos: a) ÁMBITO OBJETIVO: El artículo 2 de la Ley 256 de 1996 establece: “ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN. Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que realicen en el mercado y con fines concurrenciales. (…)” (7) De acuerdo con dicho artículo, para que un acto constituya competencia desleal en los términos de la Ley 256 de 1996 se requiere que el mismo se lleve a cabo dentro del mercado y tenga finalidad concurrencial.

Adicionalmente, el inciso segundo de dicho artículo establece los casos en que se presume la finalidad concurrencial: “(…) La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las

circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero.” (8) b) ÁMBITO SUBJETIVO: Al respecto el artículo 3 de la Ley 256 de 1996 dispone: “ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN. Esta Ley se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado. La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal.” (9) De acuerdo con lo anterior, la Ley 256 de 1996 resulta aplicable a cualquier persona natural o jurídica que participe en el mercado, sin importar si ostenta o no la calidad de comerciante. c) ÁMBITO TERRITORIAL: En este sentido el artículo 4 de la Ley 256 de 1996 establece: “ÁMBITO TERRITORIAL DE APLICACIÓN. Esta Ley se le aplicará los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano.” (10) Por lo cual, para que la Ley 256 de 1996 resulte aplicable a una conducta, la misma debe estar llamada a tener o efectivamente tener efectos principales en el mercado colombiano. Como se observa, de las normas señaladas se infiere que siempre que un acto se realice en el mercado con fines concurrenciales, ya sea por un comerciante o cualquier otra persona participante en el mercado y cuyos efectos se produzcan en el territorio colombiano, le será aplicable la Ley 256 de 1996. 4.3 Actos de desviación de la clientela

En el artículo 8 de la Ley 256 de 1996 se describe esta conducta, así: \"Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.\" La competencia en un mercado es el esfuerzo por lograr la clientela y solamente será censurable cuando se realice por medios ilícitos o desleales, contrariando una sana costumbre mercantil o los usos honestos en materia industrial o comercial. A contrario sensu, la consecución de la clientela en forma sana u honesta, no puede ser objeto de reproche bajo esta perspectiva. Por tanto, no toda desviación de la clientela, trátese esta última de la real o potencial, es generadora de un acto desleal, pues lo anterior solamente resulta predicable de aquella conducta que lleve implícito un obrar contrario a una sana costumbre mercantil o a un uso honesto en materia industrial o comercial. De tal manera que el accionante debe acreditar la existencia de consumidores/clientes que se abstuvieron o se pudieron abstener de adquirir sus productos o servicios, como consecuencia de la conducta de su competidor, contraria a las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia comercial, contraviniendo los parámetros éticos y morales que siguen las personas que habitual y tradicionalmente actúan en el mercado, para conquistar -o al menos hubiese pretendido hacerloclientes que, de no haber mediado la referida conducta reprochable, hubiesen acudido a los servicios del establecimiento comercial que representa el demandante.

No debe perderse de vista que la comisión de este tipo de conducta no requiere de la materialización efectiva de la desviación, pues de conformidad con la norma basta con el hecho que el acto tenga por objeto desviar la clientela, luego si un comportamiento en el mercado está dirigido a captar o atraer clientes de manera contraria a los mencionados parámetros de conducta, –lógrese o no (por objeto o por efecto)– sería imputable la consecuencia jurídica del artículo 8 de la Ley de Competencia Desleal a quien lo comete. 4.4 Actos de engaño El artículo 11 de la Ley 256 de 1996, dispone lo siguiente: “En concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994(4), se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.” Se tiene que dicha norma reprime el engaño, al considerar que éste se presenta cuando se realiza una conducta que por las circunstancias en que se lleva a cabo, es

susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige el acto, siendo relevante destacar dentro de esta noción el concepto de error, el cual se define como un “concepto equivocado” que se forma una persona acerca de alguna cosa. Aplicando esta noción de engaño al tema publicitario, se tiene que existirá publicidad engañosa cuando el mensaje que difunde un anunciante para dar a conocer a sus destinatarios su marca, su producto o su servicio, o para persuadirlos en su decisión de compra, contiene elementos que son susceptibles de generar en los receptores del mismo un concepto equivocado de la realidad o del producto que se anuncia, o lo que es igual, cuando el mensaje publicitario es capaz de generar en los consumidores a los que se dirige, una representación distorsionada de la realidad. Es importante resaltar que la noción de publicidad engañosa acá expuesta no sólo se centra en los conceptos de veracidad y falsedad, sino que también se basa en la noción de engaño, puesto que un mensaje puede contener afirmaciones verdaderas que, a pesar de su veracidad, engañan o son susceptibles de inducir a engaño a sus destinatarios, al igual que puede contener elementos falsos que, a pesar de su falsedad, no engañan al consumidor (por ejemplo las exageraciones obvias). La difusión de información falsa en relación con la actividad de un competidor y las características de sus productos o servicios tiene carácter desleal si es susceptible de inducir a error a sus destinatarios sobre tales aspectos, debiendo ser estos relevantes para la formación de la decisión de compra de los mencionados destinatarios de la información. 4.5 Actos de descrédito

La Ley 256 de 1996, en su artículo 12, establece lo siguiente: “En concordancia con lo establecido por el punto 2 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes”. La norma transcrita advierte sobre la deslealtad de quien, con finalidad concurrencial (con el objeto de concurrir al mercado o con la intención de disputar una clientela) perjudica o puede afectar negativamente el prestigio de un competidor ante su clientela, utilizando o difundiendo para tal fin, información incorrecta o falsa, pues la mala imagen que se crea del competidor, vicia el juicio y la valoración que de éste o de sus productos o servicios hace el consumidor, afectando de esta forma sus decisiones de compra. Tal como se indica en la norma arriba citada, al igual que en el punto 2 del numeral 3 del Convenio de París, la conducta que a través de dichas disposiciones se pretende evitar, consiste en que se desacredite a un tercero, es decir, que se afecte negativamente el prestigio o estima en que son tenidos él o sus prestaciones mercantiles o se ponga en entredicho su valor o estimación. Así, estando el descrédito referido a la reputación que se tiene de una persona o a la

estimación que se tenga de una cosa, para que un competidor incurra en actos de descrédito, es preciso (i) que la persona, la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles del tercero que sufre el descrédito, se encuentren identificadas, o cuando menos sean identificables, pues de lo contrario no será posible que el descrédito se presente, toda vez que no habrá una persona o un producto o servicio cuya reputación se esté afectando negativamente, (ii) que la emisión o divulgación de manifestaciones por parte del demandado sean inexactas, falsas y/o impertinentes, y (iii) que dichas manifestaciones resulten objetivamente aptas para perjudicar el prestigio o buen nombre del competidor o sus prestaciones en el mercado. En consecuencia, frente a los actos de descrédito no basta con que se utilicen o difundan indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, o que se omitan las verdaderas características de los terceros, sino que es necesario que exista un tercero determinado o determinable quien vea disminuida su reputación o afectada la estimación de sus bienes y prestaciones frente al público como consecuencia de las afirmaciones que de él se hagan por parte del competidor desleal, o por las omisiones que por haber sido calladas le restan mérito frente al público. Bajo estos parámetros la determinación del sujeto afectado por la conducta de descrédito es fundamental, por lo cual no basta con que las afirmaciones falsas se expresen en forma genérica o que estén referidas a todos los competidores, o a todos los productos que se ofrecen en una categoría, sino que es indispensable que el consumidor vincule al competidor o a sus productos, con las afirmaciones que

supuestamente de él se hacen, pues no de otra forma éstas pueden ser desacreditadas. Entonces, debe demostrarse la idoneidad de la conducta para desacreditar al accionante, para generar una imagen que pueda llevar a los clientes actuales o potenciales a romper relaciones comerciales o a no entablarlas. A