SIC - Concepto-13110703

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-110703- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta En su escrito formula varios interrogantes, los cuales serán respondidos en su orden más adelante.

2. Respuesta a sus cuestionamientos “PRIMERA: Se indique cuál es la correcta interpretación del artículo 13 parágrafo segundo del Decreto 735 de 2013, en relación con la devolución del dinero tratándose de la garantía de estabilidad de la obra. “Por lo tanto, les solicito respetuosamente que se explique detalladamente el Procedimiento que se debe surtir para los casos de devolución del dinero tratándose de la garantía de estabilidad de la obra en los eventos en que exista un Crédito Financiero en la operación de compra del inmueble y en los eventos en que no exista un crédito financiero en la operación de compra del inmueble. “Lo anterior a fin de confirmar si en uno u otro evento los momentos de devolución del dinero, entrega del inmueble y firma de la escritura pública son diferentes.” Como usted bien lo señala en su escrito, el artículo 13 del Decreto 735 de 2013 establece la forma general en que se debe llevar a cabo el trámite de solución a

problemas de garantía que estén relacionados con bienes inmuebles. En cuanto a la correcta interpretación del parágrafo segundo, esto es, sobre cuándo debe efectuarse la devolución del dinero, en opinión de esta Oficina, para la solución de una posible incongruencia de la ley, al no ser aplicables los mecanismos tradicionales de la superioridad jerárquica (la norma jurídica de superior rango predomina sobre la de rango inferior), de la especialidad (la norma jurídica especial vence a la genérica) y de la posterioridad cronológica (la norma jurídica posterior prima sobre la anterior), tendremos que acudir al principio de “in dubio pro consumidor”. Al respecto tenemos que la Ley 1480 de 2011 establece en su artículo 4: “CARÁCTER DE LAS NORMAS. Las disposiciones contenidas en esta ley son de orden público. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita, salvo en los casos específicos a los que se refiere la presente ley. “Sin embargo, serán válidos los arreglos sobre derechos patrimoniales, obtenidos a través de cualquier método alternativo de solución de conflictos después de surgida una controversia entre el consumidor y el proveedor y/o productor. “Las normas de esta ley deberán interpretarse en la forma más favorable al consumidor. En caso de duda se resolverá en favor del consumidor. “En lo no regulado por esta ley, en tanto no contravengan los principios de la misma, de ser asuntos de carácter sustancial se le aplicarán las reglas contenidas en el Código de Comercio y en lo no previsto en este, las del Código Civil. En materia procesal, en lo no previsto en esta ley para las

actuaciones administrativas se le aplicarán las reglas contenidas en el Código Contencioso Administrativo y para las actuaciones jurisdiccionales se le Aplicarán las reglas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, en particular las del proceso verbal sumario.” En honor a la verdad, el concepto de in dubio pro consumidor, es un tema de reciente creación en la legislación colombiana. Al efecto deberá considerarse que, las normas contenidas en la Ley 1480 de 2011, acorde con lo normado por el artículo 4° de la misma ley, “son de orden público. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita, salvo en los casos específicos a los que se refiere la presente ley”, en consecuencia, el alcance de éstas será el que la ley determina en las mismas, en la medida en que regulan las relaciones de consumo. Las normas calificadas como reglas de orden público son irrenunciables, tal y como lo dispone el artículo 16 del Código Civil, por tanto, son de obligatorio cumplimiento, así, mientras no exista norma especial que regule la materia, en consideración a la calidad de supletiva que tienen las normas de consumidor, se considera que su desconocimiento no tendría eficacia, pues un acto unilateral no puede estar por encima del ordenamiento jurídico (Código Civil, artículo 6, 16, 1523 y 1602). La calificación de reglas de orden público, se encuentra fundamentada en el bien jurídico que salvaguarda las normas de protección del consumidor, cuál es el interés público o bienestar de los consumidores, lo que significa que prevalecen sobre los intereses particulares de quien presta el servicio. En consecuencia, todo aquello que contraríe una norma de orden público

se considera ineficaz. Al respecto, los autores Alejandro Giraldo, Carlos Caicedo y Ramón Madriñán, en su libro “Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor”, señalan: “En el artículo 4° del Estatuto del Consumidor, bajo el epígrafe carácter de las normas se contienen, de una parte, tres enunciados básicos de la normativa legal de protección al consumidor que corresponde al concepto de principios y, de otra parte, las reglas de integración normativa del derecho de protección al consumidor. “Los tres enunciados a los nos referimos son: (i) Las disposiciones legales de protección al consumidor son de orden público y por lo mismo cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita, sin perjuicio de la validez de los arreglos que se produzcan para resolver controversias sobre derechos patrimoniales entre un consumidor y su contraparte; (ii) las normas del Estatuto del Consumidor deben ser interpretadas en la forma más favorable al consumidor en lo que hace a la definición del sentido y alcance de normas que no son claras o en la existencia de vacío legal (33); y, (iii) en caso de Duda se resuelve en favor del consumidor, regla conforme con la que en los casos en que los elementos de juicio o probatorios no son suficientes para formar concluyentemente el criterio del operador jurídico – Juez o funcionario administrativo – se resuelve a favor del consumidor, regla que deriva del principio de asimetría y que es desarrollo del imperativo constitucional de la responsabilidad de mercado del producto y del comercializador, que deviene del artículo 78 de la Carta.” “(33) “[…] el principio general de interpretación in dubio pro consumidor es de

aplicación tanto en el caso de conflicto normativo como ante situaciones de vacío legal”, Manual de Derecho de Protección al Consumidor. Nociones Fundamentales, Dante D, Rusconi.” Esto en refuerzo de la máxima que expresa que las dudas se resolverán en favor del consumidor. No sobra señalar que unos de los sustentos para la consagración de tal principio está relacionado con el hecho que en la relación de consumo – productor, distribuidor o proveedor y consumidor – el consumidor es la parte débil en esa relación asimétrica, por tal razón, el Constituyente facultó al legislador para que protegiera el estado de indefensión en que se encuentran los consumidores frente a los proveedores de un bien o servicio. En este orden, el ordenamiento jurídico contiene normas especiales, como la Ley 1480 de 2011, que pretenden equilibrar dicha relación de manera razonada a favor de los consumidores y que, por tener coherencia con la finalidad de las normas protección del consumidor, no se consideran contrarias a la Constitución Política de Colombia. En efecto, en materia de responsabilidades la citada ley contempla un régimen diferente al ordinario basado en la búsqueda del referido equilibrio. Sobre el particular la Corte Constitucional (Sentencia C – 973 de 2002) señaló: “(…) “En ese sentido, es deber del órgano legislativo tener en cuenta las relaciones asimétricas que generan la manufactura, comercialización, distribución y adquisición de bienes y servicios, y que surgen del papel preponderante del productor en cuanto a él compete la elaboración del bien o la modelación del servicio imponiendo condiciones para su funcionamiento y utilización, así

como de la ventaja del distribuidor o proveedor en razón de su dominio de los canales de comercialización de los bienes y servicios; pero sobre todo, la ley debe observar con atención la indefensión a la que se ve sometido el consumidor en razón de la necesidad que tiene de obtener los viene ofrecidos en el mercado. 22 “En consecuencia, las normas que el legislador profiera, en virtud de la competencia que le ha sido otorgada para regular el régimen de protección de los derechos del consumidor, dentro del cual está comprendida la forma en que se puede exigir la responsabilidad del productor, deben tener en cuenta la protección especial de esos derechos reconocida por la Carta y estar orientadas hacia su completa efectividad. “(…) “3.5 La naturaleza de la responsabilidad atribuida a los productores. “Específicamente, la Constitución de 1991, en el primer inciso del artículo 78 estableció el deber que tienen los productores y comercializadores de bienes y servicios de responder por los atentados que, en ejercicio de su actividad dentro del proceso productivo, cometan contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. “Es decir que esa obligación de responder por los daños ocasionados a los consumidores y usuarios proviene directamente de la Constitución y, por ende, se configura como una responsabilidad especial y propia al régimen que les es aplicable. “Cabe señalar que la Constitución no precisó los hechos a cargo de productores y comercializadores de los cuales se deriva su responsabilidad y por ello, debe entenderse que los mismos son todos aquellos que corren por su cuenta y riesgo y sobre los cuales, en virtud de su actividad profesional deben tener control. “Así ha dicho la Corte que “Las condiciones de calidad e idoneidad son las

que establece el propio productor o son las que obligatoriamente se imponen a éste. El control del proceso de producción y el diseño del bien o del servicio, incumben de manera directa al productor profesional. El productor obtiene su ganancia por su papel en el proceso de producción y, como contrapartida, asume los riesgos derivados de la misma”. “(…)” “(22) Sentencia C - 1141 de 2000 Por su parte, el Dr. Juan Carlos Villalba Cuellar en su libro “Introducción al Derecho del Consumo”, señala: “La nueva ley de protección al consumidor en su artículo 34 contempla la referida regla de interpretación favorable en los siguientes términos: ‘Las condiciones generales de los contratos serán interpretadas de la manera más Favorable al consumidor. En caso de duda, prevalecerán las cláusulas más favorables al consumidor sobre aquellas que no lo sean’, Para Espiau se trata de una regla interpretativa objetiva, que se inspira en el principio de responsabilidad del declarante y en la idea de limitar el poder del profesional o empresario y proteger los intereses del consumidor”. [Cita requerida: Santiago Espiau Espiau, Interpretación del Contrato y Bases del Derecho Contractual Europeo] En el mismo texto, al explicar las características del derecho del consumo, considera que éste es transversal, pluridisciplinario, especial, proteccionista, de orden público, de un gran contenido social y con fundamento en la Constitución. Tal caracterización de las leyes de consumo no hace más que reforzar su talante especialísimo y su condición de preferente. En análisis armonizado de lo expuesto, la conclusión que de manera evidente surge es que las normas de protección al consumidor son normas que tienen el

carácter de orden público, y son de aquellas que se consideran como normas especiales, por regular un asunto específico, por tanto, tendrán que aplicarse con prelación a las normas generales y que en el evento de alguna duda, ésta siempre se resolverá en favor del consumidor. Conforme a lo anterior, y observando el principio que consagra que cualquier duda se resuelve a favor del consumidor, la devolución del dinero deberá realizarse de manera previa a la escrituración y entrega, tal y como lo establece la norma en mención al establecer que “[u]na vez realizada la devolución del dinero al consumidor y a la entidad financiera, se producirá la entrega material y la transferencia del derecho dominio del inmueble al productor o expendedor”. Por último, le informamos que esta Entidad se encuentra trabajando en las modificaciones a la Circular Única, a efectos de impartir instrucciones que estén acorde con la nueva normativa de protección a los consumidores. “SEGUNDA: Se indique a quien debe dirigirse el comprador de un inmueble usado para hacer efectivas las garantías legales establecidas en el artículo 13 parágrafo tercero: ¿a quién le vendió el inmueble, o queda a elección del comprador? “TERCERA: Se indique qué se debe entender por proveedor y/o expendedor en los casos de garantía sobre inmuebles. Acaso si el vendedor o comercializador de un proyecto es diferente al constructor la garantía se puede pedir ante cualquiera de los dos?” Para dar respuesta a estos dos interrogantes, tenga en cuenta que la Ley 1480 de 2011 contiene una serie de definiciones que tiene por finalidad hacer mayor claridad en la aplicación de la misma, y es así como, en el artículo 5 señala como

productor a “[q]uien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos. También se reputa productor, quien diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria”. Es evidente que la definición es suficientemente amplia, reputando productor a quienes se encuentran al inicio de la cadena de puesta en el mercado de un producto. Más adelante, dentro del mismo artículo de definiciones, señala como “proveedor o expendedor” a “[q]uien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro”. Aquellos que realicen cualquiera de las actividades contenidas en la definición, incluida la comercialización, que contiene la acción de vender, son considerados como proveedores, sin que se encuentren excepciones que puedan argumentarse al momento de entrar a responder por las obligaciones derivadas de la garantía. A su vez, el artículo 10 de la Ley 1480 de 2011, establece una regla de responsabilidad directa de los proveedores y expendedores ante los consumidores por la garantía, sin perjuicio de que estos puedan así mismo exigir el cumplimiento de la misma a sus proveedores o expendedores, sean o no productores. “ARTÍCULO 10. RESPONSABLES DE LA GARANTÍA LEGAL. Ante los consumidores, la responsabilidad por la garantía legal recae solidariamente en los productores y proveedores respectivos. “Para establecer la responsabilidad por incumplimiento a las condiciones de idoneidad y calidad, bastará con demostrar el defecto del producto, sin

perjuicio de las causales de exoneración de responsabilidad establecidas en el artículo 16 de la presente ley.” En atención a lo expuesto, resulta jurídicamente viable para el expendedor que haya atendido al consumidor la solicitud de efectividad de la garantía, requerir a su vez al productor el cumplimiento de la misma, sin embargo, esto no será de competencia de esta Superintendencia. Corrobora lo anterior, las disposiciones especiales en materia de electrodomésticos contendidas en el Capítulo Primero, Título II de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio que, sobre el particular Establecen en el numeral 1.2.8.2 que “(...) Frente al consumidor, el cumplimiento de los términos de la garantía es obligación solidaria de todos los que hayan intervenido en la cadena de producción y distribución del electrodoméstico. El consumidor podrá hacer uso de la garantía de calidad, idoneidad y servicio de postventa directamente ante el expendedor o comercializador o en cualquiera de los canales establecidos y autorizados por el productor, importador o representante de productor, independientemente de las acciones que quien responda ante el consumidor tenga frente al responsable del daño.” (Negrillas fuera del texto) Así las cosas, el consumidor puede acudir a todos, a cualquiera o a alguno de los integrantes de la cadena de comercialización, sean proveedores, expendedores, distribuidores, productores o importadores para la efectividad de la garantía, pues responden de manera solidaria. Asunto completamente diferente y que escapa de las atribuciones de esta Superintendencia, son los acuerdos que al respecto tengan entre éstos a efectos de honrar sus obligaciones frente a la garantía.

“CUARTA: Se indique cuál es la correcta interpretación del artículo 18 del Decreto 735 de 2013, en relación a la garantía suplementaria onerosa y establecer los casos en los cuales se puede ofrecer. “Puntualmente se quiere determinar: ¿La garantía suplementaria onerosa se puede ofrecer únicamente cuando la garantía legal será igual o superior a un año o al término establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio o se puede ofrecer una garantía onerosa para un bien cuya garantía dada por el proveedor o fabricante sea menor, por ejemplo de 3 o 6 meses” La Ley 1480 de 2011 establece, en su artículo 8, la regla general de término de garantía de bienes y servicios en los siguientes términos: “Término de la garantía legal. El término de la garantía legal será el dispuesto por la ley o por la autoridad competente. A falta de disposición de obligatorio cumplimiento, será el anunciado por el productor y/o proveedor. El término de la garantía legal empezará a correr a partir de la entrega del producto al consumidor. “De no indicarse el término de garantía, el término será de un año para productos nuevos. Tratándose de productos perecederos, el término de la garantía legal será el de la fecha de vencimiento o expiración. “Los productos usados en los que haya expirado el término de la garantía legal podrán ser vendidos sin garantía, circunstancia que debe ser informada Y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el producto tiene garantía de tres (3) meses. “La prestación de servicios que suponen la entrega del bien para la

reparación del mismo podrá ser prestada sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el servicio tiene garantía de tres (3) meses, contados a partir de la entrega del bien a quien solicitó el servicio. “Para los bienes inmuebles la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por diez (10) años, y para los acabados un (1) año.” Igualmente, además del término legal de garantía, incluye la posibilidad de garantías suplementarias, que encuentran su fundamento en el artículo 13 de la misma ley, el cual señala que, tanto los productores e importadores, como proveedores y expendedores, están facultados para otorgar garantías adicionales a la legal en relación con los productos que producen o importan, proveen o expenden, las cuales no pueden ser inferiores a la legal, cuando amplíen o mejoren la cobertura de esta, lo cual podrá ser de forma gratuita o con costo para el consumidor. “GARANTÍAS SUPLEMENTARIAS. Los productores y proveedores podrán otorgar garantías suplementarias a la legal, cuando amplíen o mejoren la cobertura de esta, de forma gratuita u onerosa. En este último caso se deberá obtener la aceptación expresa por parte del consumidor, la cual deberá constar en el escrito que le dé soporte. También podrán otorgar este tipo de garantías terceros especializados que cuenten con la infraestructura y recursos adecuados para cumplir con la garantía. “PARÁGRAFO 1o. A este tipo de garantías le es aplicable la regla de responsabilidad solidaria, respecto de quienes hayan participado en la cadena de distribución con posterioridad a quien emitió la garantía suplementaria.

“PARÁGRAFO 2o. Cuando el bien se adquiera en el exterior con garantía global o válida en Colombia, el consumidor podrá exigirla al representante de marca en Colombia y solicitar su efectividad ante las autoridades colombianas. Para hacer efectiva este tipo de garantía, se deberá demostrar que se adquirió en el exterior.” Este tipo de garantía suplementarias siempre deben contener condiciones que sean beneficiosas para los consumidores, esto es, que le amplíen el término o le den una cobertura aún superior a lo que legalmente se encuentre establecido como mínimo de garantía. Adicionalmente, estas deben constar por escrito, señalando en ellas, de manera precisa, sus condiciones, vigencia y la forma de reclamarlas, señalando que frente al consumidor responde directamente el proveedor o expendedor del bien o prestador del servicio. En caso que la garantía suplementaria tenga algún costo, se deberá obtener la aceptación expresa por parte del consumidor, la cual deberá constar en el escrito que le dé soporte. Contempla que este tipo de garantías suplementarias pueden ser otorgadas por terceros especializados que cuenten con la infraestructura y recursos adecuados para cumplir con la garantía. El artículo 14 de la citada ley consagra como requisito de las garantías suplementarias que éstas “deberán constar por escrito, ser de fácil comprensión y con caracteres legibles a simple vista”. En resumidas cuentas, las garantías que tengan el carácter de suplementarias no pueden tener condiciones que sean inferiores a las señaladas en la garantía legal. Ahora, para el caso de su interés, podrán otorgarse garantías suplementarias en relación con los inmuebles, cuando estas sobrepasen los diez (10) años para

aspectos relacionados con la estabilidad de la obra por diez (10) años, y para los acabados, una vez cumplida la garantía un (1) año. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de Internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA