SIC - Concepto-13111616

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-111616- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señores: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta La peticionaria formula las siguientes preguntas en relación con la Ley 1581 de 2011: 1. “Esta ley ya está en vigencia desde cuándo.” 2. “A partir de cuándo se cuenta el término para realizar las políticas de tratamiento de base de datos personales.” 3. “Cuál es el procedimiento para certificarse en el cumplimiento de esta norma.”

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 1581 de 2012 cuenta, entre otras, con las siguientes funciones en materia de protección de datos personales: • Velar por el cumplimiento de la legislación en materia de protección de datos personales; • Adelantar las investigaciones del caso, de oficio o a petición de parte y, como resultado de ellas, ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de hábeas data. • Disponer el bloqueo temporal de los datos cuando, de la solicitud y de las pruebas aportadas por el Titular, se identifique un riesgo cierto de vulneración de sus derechos fundamentales, y dicho bloqueo sea necesario para protegerlos mientras se adopta

una decisión definitiva. • Promover y divulgar los derechos de las personas en relación con el Tratamiento de datos personales e implementar campañas pedagógicas para capacitar e informar a los ciudadanos acerca del ejercicio y garantía del derecho fundamental a la protección de datos. • Impartir instrucciones sobre las medidas y procedimientos necesarios para la adecuación de las operaciones de los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento a las disposiciones previstas en la presente ley. • Solicitar a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento la información que sea necesaria para el ejercicio efectivo de sus funciones. Dentro del ámbito de las referidas competencias, a continuación damos respuesta a sus preguntas. 2.1 Primera pregunta. De acuerdo con el artículo 30 de Ley 1581 de 2012, dicha norma entró en vigencia al momento de su promulgación, lo cual ocurrió el día 18 de octubre de 2012 con la publicación el Diario Oficial. 2.2 Segunda pregunta. El artículo 28 de la Ley 1581 de 2012 estableció un régimen de transición con el fin de que las personas naturales y jurídicas que desarrollaban dichas actividades con antelación a su entrada en vigencia realizaran los ajustes necesarios para dar cumplimiento a la norma: “Régimen de transición. Las personas que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley ejerzan alguna de las actividades acá reguladas tendrán un plazo de hasta seis (6) meses para adecuarse a las disposiciones contempladas en esta ley.” (1) El Registro Nacional de Bases de Datos es el directorio público de las bases de datos sujetas a tratamiento que operan en el país y los interesados deberán aportar a esta

Superintendencia las políticas de tratamiento de la información, las cuales no podrán ser inferiores a los deberes del Responsable y del Encargado del Tratamiento de los datos personales contenidos en los artículo 17 y 18 de la Ley 1581 de 2012 a los cuales se hará referencia en el numeral 2.3 del presente concepto.. Se debe tener en cuenta que el citado parágrafo del artículo 25 de la Ley 1581 de 2012 señaló que es deber del Gobierno Nacional reglamentar la información mínima que contendrá dicho Registro, así como los términos y condiciones bajo los cuales se inscribirán los Responsables del Tratamiento de datos, la cual a la fecha no ha sido expedida. Los proyectos de decretos reglamentarios de la Ley 1581 de 2012 pueden ser consultados en el siguiente link: https://www.mincomercio.gov.co/publicaciones.php?id=3655 o siguiendo esta ruta: • Ingresar a la página web: www.mincomercio.gov.co • Acceder a la opción: Normatividad - proyectos A la fecha se encuentran publicados los siguientes proyectos en relación con la Ley 1581 de 2012: • Proyecto de Decreto por el cual se reglamentan la forma y el contenido en que se debe presentar la información a niños, niñas y adolescentes, prevista en el artículo 28 de la Ley 1480 de 2011”. • Proyecto de decreto “Por el cual se reglamenta el artículo 25 de la Ley 1581 de 2012, “por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales” relativo al Registro Nacional de Bases de Datos”. • Proyecto que reglamenta de forma general la Ley 1581 de 2012, “por la cual se dictan

disposiciones generales para la protección de datos personales”. 2.3 Tercera pregunta La Ley 1581 de 2012 no establece un procedimiento para certificar a las empresas en el cumplimiento de dicha norma, sin embargo, sí establece una serie de principios y deberes que deben ser acatados por aquellos que realicen tratamiento de datos personales, en adición a la inscripción en el Registro Nacional de Bases de Datos al cual se hizo referencia en el numeral inmediatamente anterior. 2.3.1 Deberes de los Responsables y Encargados del tratamiento de datos personales. Se debe tener en cuenta los conceptos de Responsables y Encargados del tratamiento de datos personales, los cuales están consignados en los literales d y e del artículo 3 de la Ley 1581 de 2012: “d) Encargado del Tratamiento: Persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, realice el Tratamiento de datos personales por cuenta del Responsable del Tratamiento; e) Responsable del Tratamiento: Persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, decida sobre la base de datos y/o el Tratamiento de los datos;” (2) 2.3.1.1 Deberes de los Responsables del tratamiento de datos personales. En su artículo 17 la Ley 1581 de 2012 consagra los deberes de los Responsables del tratamiento de datos personales: “Deberes de los Responsables del Tratamiento. Los Responsables del Tratamiento deberán cumplir los siguientes deberes, sin perjuicio de las demás disposiciones previstas en la presente ley y en otras que rijan su actividad: a) Garantizar al Titular, en todo tiempo, el pleno y efectivo ejercicio del derecho de

hábeas data; b) Solicitar y conservar, en las condiciones previstas en la presente ley, copia de la respectiva autorización otorgada por el Titular; c) Informar debidamente al Titular sobre la finalidad de la recolección y los derechos que le asisten por virtud de la autorización otorgada; d) Conservar la información bajo las condiciones de seguridad necesarias para impedir su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento; e) Garantizar que la información que se suministre al Encargado del Tratamiento sea veraz, completa, exacta, actualizada, comprobable y comprensible; f) Actualizar la información, comunicando de forma oportuna al Encargado del Tratamiento, todas las novedades respecto de los datos que previamente le haya suministrado y adoptar las demás medidas necesarias para que la información suministrada a este se mantenga actualizada; g) Rectificar la información cuando sea incorrecta y comunicar lo pertinente al Encargado del Tratamiento; h) Suministrar al Encargado del Tratamiento, según el caso, únicamente datos cuyo Tratamiento esté previamente autorizado de conformidad con lo previsto en la presente ley; i) Exigir al Encargado del Tratamiento en todo momento, el respeto a las condiciones de seguridad y privacidad de la información del Titular; j) Tramitar las consultas y reclamos formulados en los términos señalados en la presente ley; k) Adoptar un manual interno de políticas y procedimientos para garantizar el adecuado cumplimiento de la presente ley y en especial, para la atención de consultas y reclamos; l) Informar al Encargado del Tratamiento cuando determinada información se

encuentra en discusión por parte del Titular, una vez se haya presentado la reclamación y no haya finalizado el trámite respectivo; m) Informar a solicitud del Titular sobre el uso dado a sus datos; n) Informar a la autoridad de protección de datos cuando se presenten violaciones a los códigos de seguridad y existan riesgos en la administración de la información de los Titulares. o) Cumplir las instrucciones y requerimientos que imparta la Superintendencia de Industria y Comercio. Revocar la autorización dada para el tratamiento de datos personales o solicitar la supresión del dato cuando en su tratamiento no se hayan respetado los principios y garantías constitucionales y legales. Esto procede cuando la Superintendencia de Industria y Comercio haya determinado que el Responsable del tratamiento o el Encargado del tratamiento ha incurrido en conductas contrarias a la Constitución o a la Ley 1581 de 2012.” (3) Es de resaltar que el incumplimiento de los deberes a cargo de los Responsables del Tratamiento de datos personales constituye una infracción que podrá ser sancionada por la Superintendencia de Industria y Comercio, previa investigación por parte de la Delegatura de Protección de Datos Personales. En relación con los Responsables del tratamiento de los datos personales la Corte Constitucional manifestó: “(…) Los responsables del tratamiento tienen mayores compromisos y deberes frente al titular del dato, pues son los llamados a garantizar en primer lugar el derecho fundamental al habeas data, así como las condiciones de seguridad para impedir cualquier tratamiento ilícito del dato. La calidad de responsable igualmente impone un haz de responsabilidades, específicamente en lo que se refiere a la seguridad y a la confidencialidad de los

datos sujetos a tratamiento. (…)” (4) 2.3.1.2 Deberes de los Encargados del tratamiento de datos personales. Por su parte el artículo 18 la Ley 1581 de 2012 consagra los deberes de los Encargados del Tratamiento de datos personales: “Deberes de los Encargados del Tratamiento. Los Encargados del Tratamiento deberán cumplir los siguientes deberes, sin perjuicio de las demás disposiciones previstas en la presente ley y en otras que rijan su actividad: a) Garantizar al Titular, en todo tiempo, el pleno y efectivo ejercicio del derecho de hábeas data; b) Conservar la información bajo las condiciones de seguridad necesarias para impedir su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento; c) Realizar oportunamente la actualización, rectificación o supresión de los datos en los términos de la presente ley; d) Actualizar la información reportada por los Responsables del Tratamiento dentro de los cinco (5) días hábiles contados a partir de su recibo; e) Tramitar las consultas y los reclamos formulados por los Titulares en los términos señalados en la presente ley; f) Adoptar un manual interno de políticas y procedimientos para garantizar el adecuado cumplimiento de la presente ley y, en especial, para la atención de consultas y reclamos por parte de los Titulares; g) Registrar en la base de datos las leyenda \"reclamo en trámite\" en la forma en que se regula en la presente ley; h) Insertar en la base de datos la leyenda \"información en discusión judicial\" una vez notificado por parte de la autoridad competente sobre procesos judiciales relacionados con la calidad del dato personal;

1. Abstenerse de circular información que esté siendo controvertida por el Titular y cuyo bloqueo haya sido ordenado por la Superintendencia de Industria y Comercio; j) Permitir el acceso a la información únicamente a las personas que pueden tener acceso a ella; k) Informar a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando se presenten violaciones a los códigos de seguridad y existan riesgos en la administración de la información de los Titulares; l) Cumplir las instrucciones y requerimientos que imparta la Superintendencia de

Industria y Comercio. Parágrafo. En el evento en que concurran las calidades de Responsable del Tratamiento y Encargado del Tratamiento en la misma persona, le será exigible el cumplimiento de los deberes previstos para cada uno.” (5) De la misma manera que ocurre con los Responsables del Tratamiento de los datos personales, los Encargados del Tratamiento de los datos personales pueden ser investigados y sancionados por el incumplimiento de dichos deberes. Adicionalmente, Y según lo dispone el citado parágrafo del artículo 18 de la Ley 1581 de 2012 cuando concurran en una misma persona las calidades de Encargado y Responsable, deberá cumplir con los deberes previstos para ambos. 2.3.2 Principios para el tratamiento de datos personales. En el artículo 4 de la Ley 1581 de 2012 se consagran los principios que rigen el tratamiento de datos personales: “Principios para el Tratamiento de datos personales. En el desarrollo, interpretación y aplicación de la presente ley, se aplicarán, de manera armónica e integral, los siguientes principios: a) Principio de legalidad en materia de Tratamiento de datos: El Tratamiento

a que se refiere la presente ley es una actividad reglada que debe sujetarse a lo establecido en ella y en las demás disposiciones que la desarrollen; b) Principio de finalidad: El Tratamiento debe obedecer a una finalidad legítima de acuerdo con la Constitución y la Ley, la cual debe ser informada al Titular; c) Principio de libertad: El Tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento; d) Principio de veracidad o calidad: La información sujeta a Tratamiento debe ser veraz, completa, exacta, actualizada, comprobable y comprensible. Se prohíbe el Tratamiento de datos parciales, incompletos, fraccionados o que induzcan a error; e) Principio de transparencia: En el Tratamiento debe garantizarse el derecho del Titular a obtener del Responsable del Tratamiento o del Encargado del Tratamiento, en cualquier momento y sin restricciones, información acerca de la existencia de datos que le conciernan; f) Principio de acceso y circulación restringida: El Tratamiento se sujeta a los límites que se derivan de la naturaleza de los datos personales, de las disposiciones de la presente ley y la Constitución. En este sentido, el Tratamiento sólo podrá hacerse por personas autorizadas por el Titular y/o por las personas previstas en la presente ley; Los datos personales, salvo la información pública, no podrán estar disponibles en Internet u otros medios de divulgación o comunicación masiva, salvo que el acceso sea técnicamente controlable para brindar un

conocimiento restringido sólo a los Titulares o terceros autorizados conforme a la presente ley; g) Principio de seguridad: La información sujeta a Tratamiento por el Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento a que se refiere la presente ley, se deberá manejar con las medidas técnicas, humanas y administrativas que sean necesarias para otorgar seguridad a los registros evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento; h) Principio de confidencialidad: Todas las personas que intervengan en el Tratamiento de datos personales que no tengan la naturaleza de públicos están obligadas a garantizar la reserva de la información, inclusive después de finalizada su relación con alguna de las labores que comprende el Tratamiento, pudiendo sólo realizar suministro o comunicación de datos personales cuando ello corresponda al desarrollo de las actividades autorizadas en la presente ley y en los términos de la misma.” (6) Así mismo debe tenerse en cuenta que dentro de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en su calidad de autoridad de protección de datos se encuentra la de vigilar que en el Tratamiento de los datos personales se respeten dichos principios. (7) A continuación se analizan algunos de dichos principios. 2.3.2.1 Principio de legalidad. El principio de legalidad se refiere principalmente a que la actividad de tratamiento de datos personales es reglada, y en consecuencia se debe dar cumplimiento estricto a las normas que la regulan. Al respecto la Corte Constitucional consideró: “El principio encierra el principal objetivo de la regulación estatutaria: someter el tratamiento de datos a lo establecido en las normas, fijar límites frente a los

responsables y encargados del tratamiento y garantizar los derechos de los titulares de los mismos. En estos términos, tal y como se explicó anteriormente, a partir del principio de libertad, la jurisprudencia constitucional señaló que el dato debía ser adquirido, tratado y manejado de manera lícita. Además, responde al llamado principio de licitud y lealtad al que se refieren los estándares internacionales sobre la materia.” (8) 2.3.2.2 Principio de finalidad. El principio de finalidad exige que el fin perseguido al hacer el tratamiento de datos personales sea legítimo en relación con la Constitución y la ley, al respecto la Corte Constitucional ha precisado: “Por una parte, los datos personales deben ser procesados con un propósito específico y explícito. En ese sentido, la finalidad no sólo debe ser legítima sino que la referida información se destinará a realizar los fines exclusivos para los cuales fue entregada por el titular. (…) Así mismo, los datos personales deben ser procesados sólo en la forma que la persona afectada puede razonablemente prever. Si, con el tiempo, el uso de los datos personales cambia a formas que la persona razonablemente no espera, debe obtenerse el consentimiento previo del titular. Por otro lado, de acuerdo la jurisprudencia constitucional y los estándares internacionales relacionados previamente, se observa que el principio de finalidad implica también: (i) un ámbito temporal, es decir que el periodo de conservación de los datos personales no exceda del necesario para alcanzar la necesidad con que se han registrado y (ii) un ámbito material, que exige que los datos recaudados sean los estrictamente necesarios para las finalidades perseguidas.

En razón de lo anterior, el literal b) debe ser entendido en dos aspectos. Primero, bajo el principio de necesidad se entiende que los datos deberán ser conservados en una forma que permita la identificación de los interesados durante un periodo no superior al necesario para los fines para los que fueron recogidos. Es decir, el periodo de conservación de los datos personales no debe exceder del necesario para alcanzar la necesidad con que se han registrado. (…) Segundo, los datos personales registrados deben ser los estrictamente necesarios para el cumplimiento de las finalidades perseguidas con la base de datos de que se trate, de tal forma que se encuentra prohibido el registro y divulgación de datos que no guarden estrecha relación con el objetivo de la base de datos. En consecuencia, debe hacerse todo lo razonablemente posible para limitar el procesamiento de datos personales al mínimo necesario. Es decir, los datos deberán ser: (i) adecuados, (ii) pertinentes y (iii) acordes con las finalidades para las cuales fueron previstos.” (9) De acuerdo con lo cual, el tratamiento de los datos personales no solamente debeperseguir un fin legítimo, sino que los datos deben ser los estrictamente necesarios para la obtención de dicha finalidad y el periodo de conservación de los mismos no puede ser más del necesario para el fin perseguido. 2.3.2.3 Principio de libertad. El principio de libertad, que es pilar fundamental de las normas de protección de datos personales, implica que la actividad de Tratamiento de datos personales solamente se pueda llevar a cabo con la autorización previa del titular de los mismos. En relación con los requisitos que debe cumplir dicha autorización la Corte

Constitucional consideró: “En materia de manejo de información personal, el consentimiento exigido es además, calificado, por cuanto debe ser previo, expreso e informado. (…) En relación con el carácter previo, la autorización debe ser suministrada, en una etapa anterior a la incorporación del dato. (…) En relación con el carácter expreso, la autorización debe ser inequívoca, razón por la cual, al contrario de lo sostenido por algunos intervinientes, no es posible aceptarse la existencia, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, de un consentimiento tácito. Lo anterior, por varias razones: En primer lugar, la jurisprudencia constitucional ha exigido tal condición y ha dicho que el consentimiento debe ser explícito y concreto a la finalidad específica de la base de datos. (…) En segundo lugar, de una interpretación armónica de todo el articulado se deduce que el legislador estatutario tuvo una intención inequívoca que el consentimiento siempre fuese expreso. (…) En relación con el carácter informado, el titular no sólo debe aceptar el Tratamiento del dato, sino también tiene que estar plenamente consciente de los efectos de su autorización. (…) De todo lo anterior, puede entonces deducirse: (i) los datos personales sólo pueden ser registrados y divulgados con el consentimiento libre, previo, expreso e informado del titular. Es decir, no está permitido el consentimiento tácito del Titular del dato y sólo podrá prescindirse de él por expreso mandato legal o por orden de autoridad judicial, (ii) el consentimiento que brinde la persona debe ser definido como una indicación específica e informada, libremente emitida, de su acuerdo

con el procesamiento de sus datos personales. Por ello, el silencio del Titular nunca podría inferirse como autorización del uso de su información y (iii) el principio de libertad no sólo implica el consentimiento previo a la recolección del dato, sino que dentro de éste se entiende incluida la posibilidad de retirar el consentimiento y de limitar el plazo de su validez.” (10) 2.3.2.4 Principio de acceso y circulación restringida. Este principio exige que el tratamiento de los datos personales solamente sea realizado por el Titular del dato y por las personas autorizadas por la ley, en consecuencia, se encuentra prohibida su divulgación masiva, salvo que se trate de información pública. En relación con este numeral la Corte Constitucional precisa: “La norma debe entenderse que también se encuentra prohibida toda conducta tendiente al cruce de datos entre las diferentes bases de información, excepto cuando exista una autorización legal expresa, es decir, lo que la jurisprudencia ha denominado el principio de individualidad del dato. Como consecuencia de lo anterior, queda prohibido generar efectos jurídicos adversos frente a los Titulares, con base, únicamente en la información contenida en una base de datos. (…) De otra parte, cabe señalar que aun cuando se trate de información pública, su divulgación y circulación está sometida a los límites específicos determinados por el objeto y finalidad de la base de datos.” (11) 2.3.2.5 Otros principios que se entienden incluidos en la Ley 1581 de 2012 La Corte Constitucional al evaluar la constitucionalidad del proyecto de ley que pasaría

a ser la Ley 1581 de 2012 determinó que en adición a los principios consagrados expresamente en el artículo 4 de dicha norma, se debe entender que la misma está también conformada por otros principios, unos que se derivan directamente de la Constitución Política y otros del núcleo temático de la Ley. En relación con los que se derivan de la Constitución dicho tribunal manifestó: “Además de las obligaciones derivadas de los principios rectores del proceso de administración de bases de datos personales, existen otros que tienen su origen directo en normas constitucionales, específicamente: (i) la prohibición de discriminación por las informaciones recaudadas en las bases de datos, (ii) el principio de interpretación integral de los derechos constitucionales y (ii) la obligación de indemnizar los perjuicios causados por las posibles fallas en el proceso de administración de datos. Así las cosas, en virtud de la aplicación del principio pro homine, propio de la interpretación de las normas de la Carta Política, la administración de datos personales deberán, en todo caso, subordinarse a la eficacia de los derechos fundamentales del individuo. Así mismo, los principios deben entenderse de manera armónica, coordinada y sistemática, respetando en todo caso los contenidos básicos del derecho fundamental al habeas data.” (12) Finalmente, de acuerdo con la Corte Constitucional, los siguientes principios derivan del núcleo temático de la Ley 1581 de 2012: “Por otra parte, advierte la Sala que existen principios que, a pesar de no encontrarse numerados en el artículo 4, se entienden incorporados en razón de una lectura sistemática del Proyecto de Ley Estatutaria: (i) principio de la

proporcionalidad del establecimiento de excepciones: La Ley consagra materias exceptuadas, más no excluidas, del régimen general de la administración de datos, tal y como se explicó en el análisis del ámbito de aplicación de la norma. Sin embargo, tal tratamiento especial debe estar justificado en términos de proporcionalidad y responder a los estándares internacionales de protección, (ii) principio de autoridad independiente: la adopción de una normatividad sólo es efectiva si se garantiza que dentro de la estructura del Estado exista un órgano encargado de garantizar el respeto de los principios anteriormente desarrollados. Esta autoridad debe garantizar imparcialidad e independencia y (iii) principio de exigencia de estándares de protección equivalentes para la transferencia internacional de datos: Tal y como se deduce del artículos 26 del Proyecto de Ley Estatutaria, existe una prohibición de transferencia internacional a cualquier tipo de países que no proporcionen niveles adecuados de protección de datos.” (13) Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

Notas de referencia: (1) Artículo 28 Ley 1581 de 2012. (2) Literales d y e artículo 3 Ley 1581 de 2012. (3) Artículo 17 Ley 1581 de 2012. (4) Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2011, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. (5) Artículo 18 Ley 1581 de 2012. (6) Artículo 4 Ley 1581 de 2012. (7) Ver artículo 19 Ley 1581 de 2012.

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2011, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. (9) Ibídem. (10) Ibídem. (11) Ibídem. (12) Ibídem. (13) Ibídem.

Elaboró: Mariana Naranjo Arango

Revisó y aprobó: William Burgos Durango

Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

Jefe Oficina Asesora Jurídica