SIC - Concepto-13111750

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-111750- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta El peticionario formula la siguiente consulta en relación con un operador de servicios de comunicaciones: “(…) Quiero retirarme del operador (…) pero me dicen que tengo una permanencia mínima hasta el mes de Octubre ¿pueden cobrarme alguna “multa” por retirarme antes de tiempo? ¿Qué debo hacer para retirarme ya de dicho operador y no pagar la multa que según ellos debo pagar si me retiro antes de Octubre?”

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 32 al 36 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor de servicios de comunicación, tiene entre otras las siguientes facultades: • Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección a los consumidores y usuarios de los servicios de comunicaciones. • Tramitar las quejas que se presenten por violación a las disposiciones sobre protección a los consumidores y usuarios de los servicios de comunicaciones. • Ordenar modificaciones a los contratos entre proveedores y comercializadores o

entre los comercializadores y los usuarios cuando sean contrarios al régimen de comunicaciones. • Imponer sanciones, previa investigación, por violación a las normas sobre protección a los consumidores y usuarios de los servicios de comunicaciones. Nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares, como la planteada en su consulta. Sin embargo, dentro del ámbito de las referidas competencias nos permitimos brindarle información sobre las cláusulas de permanencia mínima, la terminación del contrato de servicios de comunicación, las fallas en la continuidad del servicio y la forma de presentar peticiones, quejas y recursos. 2.1 Cláusulas de permanencia mínima La protección de los usuarios de servicios de comunicaciones está comprendida en un régimen especial, consagrado principalmente en la Resolución número 3066 del 18 de mayo de 2011 - Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones-, expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, la cual puede ser consultada en el siguiente link: http://www.crcom.gov.co/index.php?idcategoria=61450#. En la prestación de servicios de comunicación existe la posibilidad de pactar cláusulas de permanencia mínima, por lo cual los contratos se clasifican en Contratos con cláusulas de permanencia mínima y contratos sin cláusulas de permanencia mínima, según lo dispone el artículo 16 de la Resolución 3066 del 18 de Mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones: “MODALIDADES DE CONTRATOS PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. Las modalidades de contratación para la prestación de servicios

de comunicaciones, se clasifican en contratos con o sin cláusulas de permanencia mínima. Las condiciones distintas a las expresamente previstas en la Ley o en la regulación que no queden expresamente contenidas en las cláusulas del contrato o en cualquiera de sus modificaciones, no serán aplicables. Cuando los proveedores de comunicaciones ofrezcan sus servicios bajo una modalidad con cláusula de permanencia mínima, deben también ofrecer una alternativa sin condiciones de permanencia mínima, para que el usuario que tiene interés en adquirir el servicio pueda comparar las condiciones y tarifas de cada una de ellas y decidir libremente.” (1) Las cláusulas de permanencia mínima son definidas en el artículo 9 de la Resolución número 3066 de 2011: “Cláusula de permanencia mínima: Estipulación contractual que se pacta por una vez al inicio del contrato, en los casos expresamente admitidos por la regulación, por medio de la cual el usuario que celebra el contrato, se obliga a no terminar anticipadamente su contrato, so pena de tener que pagar los valores que para tales efectos se hayan pactado en el contrato, los cuales en ningún caso se constituirán en multas o sanciones. El periodo de permanencia mínima no podrá ser superior a un año, salvo las excepciones previstas en el artículo 17 de la presente resolución.” (2) Por su parte el artículo 17 de la Resolución en comento establece:

“CONDICIONES PARA EL ESTABLECIMIENTO DE CLÁUSULAS DE

PERMANENCIA MÍNIMA, VALORES A PAGAR POR LA TERMINACIÓN ANTICIPADA Y PRÓRROGAS AUTOMÁTICAS. Las estipulaciones relacionadas con valores a pagar por terminación anticipada, cláusulas de

permanencia mínima y prórrogas automáticas, sólo serán aplicables cuando medie aceptación escrita del usuario que celebró el contrato y sean extendidas en documento aparte. Las cláusulas de permanencia mínima podrán ser pactadas únicamente cuando se ofrezcan planes que financien o subsidien el cargo por conexión, equipos terminales u otros equipos de usuario requeridos para el uso del servicio contratado, o cuando se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial, y se pactarán por una sola vez, al inicio del contrato. El período de permanencia mínima nunca podrá ser superior a un año, salvo lo previsto en el parágrafo 2° del presente artículo.El monto de los valores a pagar por terminación anticipada no podrá ser mayor al saldo de la financiación o subsidio del cargo por conexión o equipos terminales u otros equipos requeridos para el uso del servicio contratado, o al descuento sustancial por tarifas especiales, que generó la cláusula de permanencia mínima.” (3) La inclusión de cláusulas de permanencia mínima resulta acorde con el ordenamiento jurídico siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: • Solamente resulta procedente en los siguientes casos: - Planes que financien o subsidien el cargo por conexión, equipos terminales u otros equipos requeridos para el uso del servicio contratado. - Se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial. (4) • Se debe indicar de manera expresa y clara, de tal forma que resulte comprensible para el usuario. (5) • Debe ser aceptada expresamente por el usuario. (6) • Debe incluirse en un anexo separado del contrato, el cual debe contener el texto previsto en el inciso tercero del artículo 18 de la Resolución 3066 del 18 de Mayo

de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, dentro de la cual se encuentra: - Plazo durante el cual el usuario se obliga a estar vinculado - Nombre del proveedor - Valores a pagar en caso de que pretenda terminar el contrato de forma anticipada. (7) - Los subsidios, financiación y descuentos aplicados con ocasión de la cláusula de permanencia mínima. (8) • Por regla general las cláusulas de permanencia mínima no podrán ser por un plazo superior a 1 año, sin embargo para el caso en que se financie o subsidie equipos terminales requeridos para la contratación del servicio de acceso a internet, se puede pactar un plazo superior a 1 año, pero que en todo caso no Puede exceder los 36 meses. (9) • El valor a pagar por la terminación anticipada del contrato no puede ser superior al saldo de la financiación, subsidio o descuento otorgados con ocasión de la cláusula de permanencia mínima. (10) • Si además el contrato prevé una cláusula de renovación automática, en el mismo se debe indicar de forma clara, que una vez se renueve el contrato, el mismo no contará con la cláusula de permanencia mínima. (11) • Solamente se puede pactar una nueva cláusula de permanencia mínima cuando se financie o subsidie un nuevo equipo terminal o un equipo necesario para la prestación del servicio contratado. (12) De acuerdo con lo anterior, aunque un usuario haya suscrito un contrato que incluya una cláusula de permanencia mínima y el contrato tenga una cláusula de renovación automática, una vez que trascurra el periodo de permanencia mínimo y se renueve el contrato, el mismo no contará con otro término adicional de

permanencia mínima, situación que debe ser informada por los operadores de servicios de comunicación al usuario al momento de la suscripción del contrato. Así mismo, se debe tener en cuenta que los proveedores siempre deben brindar al usuario la posibilidad de suscribir contratos sin cláusulas de permanencia mínima. (13) El incumplimiento por parte de los proveedores de servicios de comunicación de cualquiera de las referidas condiciones constituye una violación al régimen de protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones. 2.3. Terminación del contrato de comunicaciones El artículo 66 de la Resolución 3066 de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones señala el procedimiento de la terminación del contrato por parte de los usuarios así: “Terminación del contrato. En cualquier modalidad de suscripción, el usuario que celebró el contrato puede solicitar la terminación del servicio o servicios en cualquier momento, con la simple manifestación de su voluntad expresada a través de cualquiera de los mecanismos de atención al usuario previstos en el numeral 11.9 del artículo 11 de la presente resolución, sin que el proveedor pueda oponerse, solicitarle que justifique su decisión, ni exigirle documentos o requisitos innecesarios. El proveedor deberá interrumpir el servicio al vencimiento del período de facturación en que se conozca la solicitud de terminación del contrato, siempre y cuando el usuario que celebró el contrato haya presentado dicha solicitud con una anticipación de diez (10) días calendarios a la fecha de vencimiento del período de facturación. En el evento en que la solicitud de terminación se presente con una anticipación menor, la interrupción se

efectuará en el periodo siguiente. (...) La interrupción del servicio se efectuará sin perjuicio del derecho del proveedor a perseguir el cobro de las obligaciones insolutas, la devolución de equipos, cuando aplique y los demás cargos a que haya lugar. Una vez generada la obligación del proveedor de interrumpir el servicio, el usuario quedará exento del pago de cualquier cobro asociado al servicio, en caso que el mismo se haya mantenido disponible y el usuario haya efectuado consumos. (...) Parágrafo 2°. Los contratos mantendrán y reconocerán el derecho del usuario que celebró el contrato a dar por terminado el contrato en cualquier momento, previo el cumplimiento de las obligaciones contractuales pactadas, sin penalización alguna. Cuando el contrato esté sujeto a cláusula de permanencia mínima, la terminación también podrá darse en cualquier momento, pero habrá lugar al cobro de las sumas asociadas a la terminación anticipada del contrato.” (14) De lo anterior se colige que el usuario podrá terminar el contrato en cualquier momento, previo el cumplimiento de las obligaciones contractuales pactadas, presentando la solicitud al proveedor de servicios de comunicaciones, puede hacerlo de manera verbal o escrita o por cualquier medio dispuesto por el proveedor del servicio para ello, sin que se le exijan explicaciones o el cumplimiento de requisitos innecesarios. En el evento en que exista cláusula de permanencia mínima, podrá dar por terminado el contrato en cualquier momento y efectuar el pago por terminación anticipada del mismo Esa solicitud debe ser realizada con una anticipación de 10 días calendarios a la fecha de vencimiento del período de facturación, para que el proveedor del servicio interrumpa el servicio al vencimiento del periodo de

facturación respectivo. Si el usuario no presenta la solicitud dentro del plazo establecido de los 10 días calendario antes mencionado, el proveedor del servicio está en la obligación de terminar el contrato a partir del periodo de facturación siguiente a aquél en que se solicitó y el usuario está en la obligación de pagar hasta dicha terminación. 2.4. Fallas en la continuidad del servicio de comunicaciones El artículo 3 de la Resolución 3066 de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones establece lo siguiente: “Principio de calidad. Los proveedores de servicios de comunicaciones deben prestar los servicios en forma continua y eficiente, cumpliendo con los niveles de calidad establecidos en la regulación de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, incluyendo las normas relativas a la calidad en la atención a los usuarios y, en todo caso, atendiendo a los principios de trato igual y no discriminatorio, en condiciones similares, en relación con el acceso, la calidad y el costo de los servicios.” (15) Por su parte, el artículo 33 de la mencionada Resolución, establece lo siguiente: “Compensación por falta de disponibilidad de los servicios. El incumplimiento de las condiciones de continuidad a las que está sujeta la prestación de servicios de comunicaciones, por causas imputables al proveedor, da derecho al usuario que celebró el contrato a recibir una compensación por el tiempo en que el servicio no estuvo disponible o a terminar el contrato, sin lugar, en este último caso, al pago de sumas asociadas a la cláusula de permanencia mínima. Lo anterior, a excepción de los eventos previstos en el artículo 34 de la presente resolución. La determinación de la compensación y el valor de esta, se realizará de

acuerdo con la metodología descrita en el Anexo I de la presente resolución. Parágrafo. Siempre que se tramite una queja relacionada con la falta de disponibilidad del servicio, aún en los casos en que el usuario no haya solicitado la compensación, el proveedor deberá de oficio analizar su procedencia e informar al usuario si hay lugar o no a la compensación. En caso de que la queja sea resuelta en sentido favorable al usuario, procederá la compensación o la terminación del contrato, según la elección del usuario.” (16) Para determinar el valor de la compensación el Anexo I de la Resolución 3066 de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones establece lo siguiente: a) “Cuando la prestación del servicio afectado esté sujeta a un plan bajo la modalidad pospago, la compensación debe efectuarse, a través del descuento del doble del dinero, que resulte de dividir el valor promedio del servicio de los últimos tres (3) periodos de facturación por el número de horas de un periodo de facturación multiplicado por el número de horas que no estuvo disponible el servicio. El descuento mencionado se verá reflejado en el siguiente periodo de facturación a la decisión favorable frente a la queja presentada por el usuario. (…) (….) b) Cuando la prestación del servicio afectado esté sujeta a un plan bajo la modalidad de prepago, la compensación debe efectuarse, a través de la acreditación del doble de la capacidad de comunicación equivalente al promedio mensual del total de capacidades de comunicación adquiridas por el usuario en los tres (3) meses previos a la momento en que ocurrió la falta de disponibilidad del servicio. (…)” De acuerdo con lo anterior, la compensación al usuario por fallas en la continuidad

del servicio de comunicaciones depende de la modalidad del contrato pactada con el proveedor del servicio y de acuerdo a las formulas establecidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Cabe señalar que en la modalidad pospago la compensación se efectúa a través de descuento en la factura del servicio y en la modalidad prepago en el otorgamiento de capacidad de comunicación. El usuario deberá presentar la queja ante el proveedor del servicio para que éste determine si hay lugar o no a la compensación cuando las causas que generaron las fallas en la continuidad del servicio son imputables al proveedor, para lo cual deberá dar respuesta en un término de quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente de la fecha de su presentación, en la que deberá informar al usuario, si hay lugar o no a la compensación y en caso que la queja sea resuelta en sentido favorable al usuario, el proveedor deberá precisar el valor de la compensación y la manera en que ésta le será entregada al usuario. Así mismo, deberá informar al usuario sobre la alternativa que éste tiene de optar por la compensación o dar por terminado el contrato, en este último caso, sin que por ello haya lugar al pago de las sumas asociadas a una cláusula de permanencia mínima, cuando se hubiese pactado. Cuando el usuario opte por la compensación, el proveedor deberá realizarla dentro del siguiente periodo de facturación para los usuarios bajo la modalidad de pospago y treinta (30) días calendarios para los usuarios bajo la modalidad de prepago, contados a partir de la notificación de la respuesta a la queja del usuario. La segunda de las opciones con las que cuenta el usuario ante las fallas en la continuidad del servicio y solicitar la terminación del contrato, la cual procederá

pese a que se hayan pactado cláusulas de permanencia mínima y sin que haya lugar al pago de sumas adicionales por dicha terminación anticipada. 2.5 Peticiones en servicios de comunicaciones El artículo 39 de la Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones brinda a los usuarios la posibilidad de presentar peticiones, quejas y recursos (PQR) ante los proveedores de servicios de comunicación: “Derechos de peticiones, quejas y recursos. Los usuarios de servicios de comunicaciones tienen derecho a presentar peticiones, quejas y recursos – PQRante los proveedores, en forma verbal o escrita, mediante los medios tecnológicos o electrónicos asociados a los mecanismos obligatorios de atención al usuario dispuestos en el presente Capítulo. Por su parte, los proveedores tienen la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las PQRs que les presenten sus usuarios. Los proveedores deben informar a los usuarios en el texto del contrato sobre su derecho a presentar PQRs, aclarando en forma expresa que la presentación y trámite de las mismas no requiere de presentación personal ni de intervención de abogado, aunque el usuario autorice a otra persona para que presente una PQR. Las peticiones, quejas y recursos de que trata el presente Capítulo serán tramitadas de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición y recursos previstos en el Código Contencioso Administrativo. Cualquier conducta de los proveedores de servicios de comunicaciones que limite el ejercicio del derecho aquí consagrado, genera la imposición de las sanciones a la que haya lugar por parte de las autoridades de inspección,

vigilancia y control. Parágrafo. Los proveedores que prestan de servicios de telefonía móvil, deberían disponer además, de una opción para el envío de mensajes corte de texto – SMSpor parte del usuario, en forma gratuita, con la palabra “QUEJA” a un código establecido por cada proveedor, a través del cual el usuario manifiesta su intención de presentar una queja respecto de los servicios a su cargo. El proveedor deberá llamar al usuario a más tardar el día hábil siguiente al envío de dicho mensaje para atender la solicitud del usuario. En todo caso, el envío de este mensaje en sí mismo o se constituye en una queja.” (17) De acuerdo con lo anterior, los usuarios cuentan con la posibilidad de presentar peticiones, quejas y recursos de forma verbal, escrita y a través de los distintos medios tecnológicos de que dispongan los proveedores de servicios de comunicación. Los proveedores cuentan con un término máximo de 15 días hábiles para dar respuesta a la petición, queja o recurso, los cuales se cuenta a partir del día hábil siguiente a la fecha en que fue presentada. (18) En caso de que el usuario no esté de acuerdo con la respuesta dada, puede dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que se le puso en conocimiento la respuesta interponer el Recurso de Reposición, a través de cualquier medio tecnológico o en las oficinas de atención al usuario del proveedor. (19) Adicionalmente, al momento de interponer el recurso de reposición, el usuario puede presentar en subsidio el Recurso de Apelación, a través del cual la Superintendencia de Industria y Comercio decidirá sobre el asunto, en caso de

que la decisión adoptada por el proveedor sea parcial o totalmente desfavorable al usuario. (20) En caso de que la petición, queja o recurso no sea resuelto por el proveedor dentro de los 15 días hábiles habrá lugar al Silencio Administrativo Positivo, por lo cual se entiende que la petición, queja o recurso fue resulta de forma favorable para el consumidor. En ese caso, el consumidor puede, dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término, exigir al proveedor que cumpla con lo solicitado. En caso de que el proveedor no cumpla con lo solicitado, el usuario puede acudir a la Superintendencia de Industria y Comercio. (21) Como se desprende de lo anterior, corresponde al proveedor del servicio resolver, en primera instancia, la petición, queja o recurso formulado, dentro del término legal arriba señalado y, sólo en caso que la respuesta de éste sea desfavorable a los intereses de los usuarios, corresponderá a la Superintendencia de Industria y Comercio conocer del asunto, en segunda instancia, con motivo del recurso de apelación.

3. Conclusiones 3.1 La inclusión de cláusulas de permanencia mínima en los contratos de servicios de comunicación resulta acorde con el ordenamiento jurídico siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos en el régimen de protección de los usuarios de servicios de comunicación. 3.2 Por regla general las cláusulas de permanencia mínima no podrán ser por un plazo superior a 1 año, sin embargo para el caso en que se financie o subsidie equipos terminales requeridos para la contratación del servicio de acceso a internet, se puede pactar un plazo superior a 1 año, pero que en todo caso no

puede exceder los 36 meses. 3.3 Los usuarios tienen derecho, en cualquier momento, a dar por terminado el contrato de servicios de comunicación, sin embargo, previo a ello, debe pagar la totalidad de las sumas adeudadas al prestador del servicio. 3.4 El valor a pagar por la terminación anticipada del contrato no puede ser superior al saldo de la financiación, subsidio o descuento otorgados con ocasión de la cláusula de permanencia mínima. 3.5 Ante las fallas en la continuidad del servicio los usuarios pueden elevar una solicitud ante los operadores de servicios de comunicaciones con el fin de ser compensados por el tiempo durante el cual no contaron con el servicio o acceder a la terminación anticipada del contrato sin que haya lugar al pago de suma alguna con ocasión de la cláusula de permanencia mínima. 3.6 El incumplimiento por parte de los proveedores de servicios de comunicación de cualquiera de las referidas condiciones constituye una violación al régimen de protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones, ante lo cual el usuario podrá presentar una petición, queja o recurso en primera instancia ante el proveedor, y en caso de que se requiera, en segunda instancia ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

Notas de referencia: (1) Artículo 16 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (2) Artículo 9 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de

Regulación de Comunicaciones. (3) Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (4) Inciso segundo Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (5) Inciso primero Artículo 18 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (6) Inciso primero Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (7) Incisos cuarto y quinto Artículo 18 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (8) Inciso quinto Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (9) Inciso cuarto Artículo 9 y Parágrafo Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (10) Inciso tercero Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (11) Inciso séptimo Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (12) Parágrafo segundo Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (13) Numeral 2 Circular número 100 del 28 de Marzo de 2012, Comisión de

Regulación de Comunicaciones. (14) Artículo 66 Resolución número 3066 de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. (15) Inciso tercero Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (16) Inciso séptimo Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (17) Artículo 39 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (18) Artículo 40 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (19) Artículo 47.1 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (20) Artículo 47.2 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (21) Incisos segundo y tercero Artículo 40 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos