SIC - Concepto-13116538

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-116538- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señora: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, en los siguientes términos:

1. Consulta \"Quisiera que por favor me dijeran si las fundaciones se pueden o no fusionar. En caso de ser negativa la respuesta, quisiera también que me digan cuál es el sustento jurídico de tal prohibición y si hay concepto de parte de ustedes que lo afirmen así.\"

2. Materia objeto de consulta Las funciones que actualmente ejerce esta Superintendencia de Industria y Comercio fueron asignadas mediante el Decreto 4886 de 2011, entre las cuales se encuentran las de (i) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada y el sector económico en el que se desarrollen, (ii) analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia, en los casos en que participen exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y, de ser el caso, sugerir condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado, (iii) ordenar, cuando sea

procedente conforme a la ley, la reversión de una operación de integración empresarial y (iv) expedir las guías en las que se establezca cuáles son los documentos e información necesarios para comunicar, notificar o tramitar ante la Superintendencia las operaciones de integración empresarial en todos los sectores de la economía nacional, salvo lo contemplado en el inciso segundo del numeral 2 del artículo 9° de la Ley 1340 de 2009, y demás normas que lo modifiquen o adicionen. Dentro del anterior marco de funciones procederemos a conceptuar sobre el tema consultado, con el propósito de dotarlo de elementos de juicio suficientes para que tome una decisión informada sobre la operación de fusión que llegare a realizar, previniendo la incursión en violación al régimen de protección de la competencia, no sin antes informarle que compartimos el concepto de la Superintendencia de Sociedades según el cual la fusión entre asociaciones sin ánimo de lucro, como las fundaciones, es posible. Veamos los apartes pertinentes del concepto 2202622 del 21 de enero de 2003, reiterado en el concepto 220-043039 del 5 de septiembre de 2007: \"Tercer interrogante: La inquietud planteada en este punto, tendiente a determinar la viabilidad de una fusión entre sociedades sin ánimo de lucro y sociedades anónimas, igualmente se ha pronunciado el Despacho, entre ellas mediante Oficio 2202622 del 21 de enero de 2003, cuya parte pertinente me permito transcribir: “(…) Sobre el particular se advierte de su simple lectura, que la fusión en los términos de las disposiciones legales invocadas, está regulada apropósito

de sociedades mercantiles, lo que de suyo implica que es presupuesto determinante para la procedencia de la operación, la participación exclusiva de personas jurídicas societarias, y, por consiguiente, la imposibilidad de fusionar sociedades con cooperativas y otras entidades sin ánimo de lucro y viceversa, dada la diferente naturaleza jurídica de unas y otras, como lo ha sostenido reiteradamente esta Entidad, concluyendo que es viable la fusión entre dos corporaciones, pero en ningún caso, entre una corporación y una sociedad, abstracción hecha de los objetos sociales que realicen.\" Concluyendo que es viable la fusión entre fundaciones, le indicaremos cuál es la normativa sobre integraciones empresariales vigente en Colombia y cuándo debe informarse o notificarse de esta clase de operaciones a la Superintendencia y Comercio. 2.1. Normativa sobre integraciones empresariales La preceptiva vigente en materia de integraciones empresariales, aplicable a operaciones que puedan tener efectos en el territorio colombiano, está conformada por los artículos 333 a 336 de la Constitución Política y las siguientes leyes, decretos, circulares y resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio: (i) Ley 1340 de 2009, por medio de la cual se dictaron normas en materia de protección de la competencia, (ii) Decreto 4886 de 2011, (iii) Decreto 1302 de 1964, artículo 5, sobre la presunción de indebida restricción de la competencia, (iv) Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, Título VII, Capítulo Segundo, sobre integraciones empresariales, (v) Resolución

12193 del 21 de marzo de 2013, por la cual la Superintendencia de Industria y Comercio señaló el procedimiento para la autorización de las operaciones de integración empresarial y se adoptaron unas guías (incorporada a la Circular Única), (vi) Resolución 79228 de 2012 (incorporada a la Circular Única), por la cual se establecieron los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para informar una operación de integración durante el 2013. Con base en estas normas la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante los procedimientos administrativos de autorización de integraciones empresariales y notificación de integraciones empresariales, realiza la labor de analizar ciertas operaciones de integración empresarial con el fin de evitar que cuando las empresas se integren se produzcan concentraciones de poder económico en el mercado que desequilibren el balance propio de la competencia, creando distorsiones que lleven a la coordinación de comportamiento o fortaleciendo una posición dominante de la que se pueda abusar. 2.2. Empresas que deben informar previamente a la SIC sobre operaciones de adquisición de control o integración empresarial Con fundamento en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y las Resoluciones 79228 de 2012 y 12193 de 2013 (incorporadas a la Circular Única), las empresas obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada, serán las empresas intervinientes que cumplan las siguientes

condiciones: 2.2.1 que desempeñen la misma actividad económica o se encuentren en la misma cadena de valor, o 2.2.2 que (i) de manera conjunta o individualmente consideradas, hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes (Resolución 79228 de 2012), o (ii) que al finalizar el año fiscal anterior al de la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente, activos totales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.3. Empresas que deben notificar previamente a la SIC sobre operaciones de adquisición de control o integración empresarial Con fundamento en las normas anteriores, especialmente en el inciso 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y en las Resoluciones 79228 de 2012 y 12193 de 2013 (incorporadas a la Circular Única), las empresas obligadas a notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que pretendan llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse o adquirir el control, cualquiera sea su forma jurídica, serán las que cumplan las siguientes condiciones: 2.3.1 que se dediquen a la misma actividad económica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los siguientes supuestos: (i) que las intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales de cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o (ii) que las

intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, al finalizar el año fiscal anterior al de la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente, activos totales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, (iii) pero que en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante al momento de notificarse la operación, o 2.3.2 que participen en la misma cadena de valor, siempre y cuando cumplan cualquiera de los siguientes supuestos: (i) que las intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o (ii) que las intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, al finalizar el año fiscal anterior al de la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente, activos totales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, (iii) pero que en todos los segmentos de la cadena de valor cuenten con menos del 20% de cada mercado relevante al momento de notificarse la operación. 2.4. Operaciones exentas de control previo de integraciones De acuerdo con el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y la Resolución 12193 de 2013, se encuentran exentas del deber de información y notificación previa ante la Superintendencia de Industria y Comercio las siguientes operaciones: - Aquellas en las que las intervinientes no cumplan los supuestos de los numerales 2.1.1 y 2.1.2 de la Resolución 12193 de 2013.

• Aquellas en las que las intervinientes se encuentren en situación de grupo empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, cualquiera que sea la forma jurídica que adopten. - Aquellas en las que las intervinientes se encuentren bajo una misma unidad de control, en los términos del numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992.

Finalmente, es importante recalcar que quienes tengan el deber de informar o notificar a esta entidad las operaciones de integración empresarial deben hacerlo previamente a llevarlas a cabo. 2.5. Procedimiento para informar o notificar operaciones de integración empresarial El procedimiento a seguir para analizar operaciones de integración empresarial es el señalado en los puntos 2 y 3 del Título VII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, que puede consultar en la siguiente ruta electrónica: www.sic.gov.co/Normativa/Circular Única/Títulos/. Igualmente, podrá acceder al tutorial del trámite de integraciones empresariales, en el cual puede encontrar con más detalle todos los elementos a tener en cuenta al llevar a cabo una operación de esta naturaleza, por la ruta: www.sic.gov.co/ Protección de la competencia/Integraciones/Guía de integraciones. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA