SIC - Concepto-13118305

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-118305- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Nos referimos a su comunicación radicada bajo el número de la referencia, la cual fue recibida por esta Oficina Jurídica el día 14 de mayo de 2013, en la cual formula la siguiente solicitud: “(…) El miercoles (sic) pasado hice instalar en mi casa un servicio de televisión, internet y telefono (sic) y la verdad es que no estoy a gusto con este servicio y tengo entendido de que por ley uno tiene un tiempo limite (sic) despues (sic) de la instalación para retirarse del servicio sin estar expuesto a la sanción por el contrato y pues la verdad me gustaría saber acerca de esa ley. ¿Cual (sic) es? ¿un enlace donde la pueda encontrar? (…)” Al respecto nos permitimos informarle que de acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de datos personales y protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor, competencia desleal e infracción de derechos de propiedad industrial. Es de resaltar que mediante la Ley 1507 de 2012 se liquidó la Comisión Nacional

de Televisión y se creó la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV). Si bien dicha norma otorgó competencias a la Superintendencia de Industria y Comercio, las mismas son restringidas, y se encuentran limitadas exclusivamente a la protección de la competencia:

“DISTRIBUCIÓN DE FUNCIONES EN MATERIA DE PRÁCTICAS

RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA E INTEGRACIONES EMPRESARIALES. La Superintendencia de Industria y Comercio de conformidad con lo previsto en la Ley 1340 de 2009, seguirá conociendo de las funciones que el literal d) del artículo 5o de la Ley 182 de 1995, y el artículo 2o de la Ley 680 de 2001, le atribuían a la Comisión Nacional de Televisión.” Así mismo, el artículo 22 de la Ley 1507 de 2012 determina que todas aquellas funciones de la Comisión Nacional de Televisión que no se hubieran asignado expresamente a otra entidad estarán a cargo de la Autoridad Nacional de Televisión. De conformidad con lo señalado, la inquietud presentada por usted frente al servicio de televisión por suscripción no tiene relación directa con las normas por cuyo cumplimiento le corresponde velar a esta Entidad, siendo la entidad competente en el tema consultado la Autoridad Nacional de Televisión. Por lo cual, y en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le estamos remitiendo copia del oficio por medio del cual trasladamos su consulta a la Autoridad Nacional de Televisión. En relación con los otros servicios a los que hace referencia su consulta, esto es,

telefonía e internet, a continuación damos respuesta a su inquietud. La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 32 al 36 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor de servicios de comunicación, tiene entre otras las siguientes facultades: • Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección a los consumidores y usuarios de los servicios de comunicaciones. • Tramitar las quejas que se presenten por violación a las disposiciones sobre protección a los consumidores y usuarios de los servicios de comunicaciones. • Ordenar modificaciones a los contratos entre proveedores y comercializadores o entre los comercializadores y los usuarios cuando sean contrarios al régimen de comunicaciones. • Imponer sanciones, previa investigación, por violación a las normas sobre protección a los consumidores y usuarios de los servicios de comunicaciones. Dentro del ámbito de las referidas competencias nos permitimos brindarle información sobre la figura del retracto, las cláusulas de permanencia mínima, la terminación del contrato de servicios de comunicación y la forma de presentar peticiones, quejas y recursos. 2.1 El retracto de la Ley 1480 de 2011 El artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 consagra la figura del retracto en los siguientes términos: “En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan

comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor <sic> En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado. El consumidor deberá devolver el producto al productor o proveedor por los mismos medios y en las mismas condiciones en que lo recibió. Los costos de transporte y los demás que conlleve la devolución del bien serán cubiertos por el consumidor. El término máximo para ejercer el derecho de retracto será de cinco (5) días hábiles contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato en caso de la prestación de servicios. Se exceptúan del derecho de retracto, los siguientes casos:

1. En los contratos de prestación de servicios cuya prestación haya comenzado con el acuerdo del consumidor;

2. En los contratos de suministro de bienes o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el productor no pueda controlar;

3. En los contratos de suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados;

4. En los contratos de suministro de bienes que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez;

5. En los contratos de servicios de apuestas y loterías;

6. En los contratos de adquisición de bienes perecederos;

7. En los contratos de adquisición de bienes de uso personal.

El proveedor deberá devolverle en dinero al consumidor todas las sumas pagadas sin que proceda a hacer descuentos o retenciones por concepto

alguno. En todo caso la devolución del dinero al consumidor no podrá exceder de treinta (30) días calendario desde el momento en que ejerció el derecho.” (1) De acuerdo con lo anterior, el derecho de retracto procede exclusivamente en los siguientes casos: “a) Contratos de venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgadas directamente por el productor o proveedor, (…) b) Venta de tiempos compartidos. (…) c) Ventas no tradicionales, en las que, como dice la definición, consumidor es abordado intempestivamente en un sitio público o molestado en la tranquilidad de su hogar sin haberlo solicitado con anterioridad, o es llevado a escenarios dispuestos para aminorarle su capacidad de discernimiento (…) d) Ventas a distancia que (…) ocurren cuando el consumidor no ha tenido un contacto directo previo con el producto que adquiere.” (2) Sin embargo, se debe analizar el ámbito de aplicación de la Ley 1480 de 2011, en este sentido, el artículo 2 de dicha norma establece el objeto y ámbito de aplicación de la misma: “Las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente. Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley. Esta ley es aplicable a los productos nacionales e

importados.” (3) En este sentido, la Ley 1480 de 2011 tiene carácter supletivo, por lo cual, se pueden presentar las siguientes situaciones: • Para los sectores de la economía que cuenten con una regulación especial del derecho del consumo, se aplicará dicha regulación, y de manera subsidiaria la Ley 1480 de 2011. • Para los sectores de la economía que no tengan una normativa especial sobre el régimen de los consumidores, se aplicará la Ley 1480 de 2011. Para el caso del sector de comunicaciones, se cuenta con disposiciones especiales, las cuales están consagradas principalmente en la Resolución número 3066 del 18 de mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Dado que la mencionada Resolución número 3066 de 2011 regula el tema de suscripción de contratos con cláusulas de permanencia mínima, a dicho asunto no resulta aplicable la regulación consagrada en la Ley 1480 de 2011 sobre el derecho de retracto. En este sentido, cuando se trate de un contrato de servicios de comunicación se deben tener en cuenta la regulación especial, según se analiza a continuación. 2.2 Cláusulas de permanencia mínima La protección de los usuarios de servicios de comunicaciones está comprendido en un régimen especial, consagrado principalmente en la Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011 - Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones-, expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, la cual puede ser consultado en el siguiente link: http://www.crcom.gov.co/index.php?idcategoria=61450#. En la prestación de servicios de comunicación existe la posibilidad de pactar

cláusulas de permanencia mínima, por lo cual los contratos se clasifican en contratos con cláusulas de permanencia mínima y contratos sin cláusulas de permanencia mínima, según lo dispone el artículo 16 de la Resolución 3066 del 18 de Mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones: “MODALIDADES DE CONTRATOS PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. Las modalidades de contratación para la prestación de servicios de comunicaciones, se clasifican en contratos con o sin cláusulas de permanencia mínima. Las condiciones distintas a las expresamente previstas en la Ley o en la regulación que no queden expresamente contenidas en las cláusulas del contrato o en cualquiera de sus modificaciones, no serán aplicables. Cuando los proveedores de comunicaciones ofrezcan sus servicios bajo una modalidad con cláusula de permanencia mínima, deben también ofrecer una alternativa sin condiciones de permanencia mínima, para que el usuario que tiene interés en adquirir el servicio pueda comparar las condiciones y tarifas de cada una de ellas y decidir libremente.” (4) Las cláusulas de permanencia mínima son definidas así: “Cláusula de permanencia mínima: Estipulación contractual que se pacta por una vez al inicio del contrato, en los casos expresamente admitidos por la regulación, por medio de la cual el usuario que celebra el contrato, se obliga a no terminar anticipadamente su contrato, so pena de tener que pagar los valores que para tales efectos se hayan pactado en el contrato, los cuales en ningún caso se constituirán en multas o sanciones. El periodo de permanencia mínima no podrá ser superior a un año, salvo las excepciones

previstas en el artículo 17 de la presente resolución.” (5) (Subraya fuera del texto) La inclusión de cláusulas de permanencia mínima resulta acorde con el ordenamiento jurídico siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: • Solamente resulta procedente en los siguientes casos: - Planes que financien o subsidien el cargo por conexión, equipos terminales u otros equipos requeridos para el uso del servicio contratado. - Se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial. (6) • Se debe indicar de manera expresa y clara, de tal forma que resulte comprensible para el usuario. (7) • Debe ser aceptada expresamente por el usuario. (8) • Debe incluirse en un anexo separado del contrato, el cual debe contener el texto previsto en el inciso tercero del artículo 18 de la Resolución 3066 del 18 de Mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, dentro de la cual se encuentra: - Plazo durante el cual el usuario se obliga a estar vinculado - Nombre del proveedor - Valores a pagar en caso de que pretenda terminar el contrato de forma anticipada. (9) - Los subsidios, financiación y descuentos aplicados con ocasión de la cláusula de permanencia mínima. (10) • Por regla general las cláusulas de permanencia mínima no podrán ser por un plazo superior a 1 año, sin embargo para el caso en que se financie o subsidie equipos terminales requeridos para la contratación del servicio de acceso a internet, se puede pactar un plazo superior a 1 año, pero que en todo caso no puede exceder los 36 meses. (11) • El valor a pagar por la terminación anticipada del contrato no puede ser superior

al saldo de la financiación, subsidio o descuento otorgados con ocasión de la cláusula de permanencia mínima. (12) • Si además el contrato prevé una cláusula de renovación automática, en el mismo se debe indicar de forma clara, que una vez se renueve el contrato, el mismo no contará con la cláusula de permanencia mínima. (13) • Solamente se puede pactar una nueva cláusula de permanencia mínima cuando se financie o subsidie un nuevo equipo terminal o un equipo necesario para la prestación del servicio contratado. (14) De acuerdo con lo anterior, aunque un usuario haya suscrito un contrato que incluya una cláusula de permanencia mínima que esté vigente, tiene la posibilidad de terminar anticipadamente el contrato, para lo cual tendrá que pagar el valor previsto para la terminación anticipada, el cual debió ser informado de manera clara en un anexo al contrato, y que no podrá ser superior a la suma financiada, subsidio o descuento otorgado por el proveedor. Así mismo, se debe tener en cuenta que los proveedores siempre deben brindar al usuario la posibilidad de suscribir contratos sin cláusulas de permanencia mínima. (15) El incumplimiento por parte de los proveedores de servicios de comunicación de cualquiera de las referidas condiciones constituye una violación al régimen de protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones. 2.2. Terminación del contrato de comunicaciones El artículo 66 de la Resolución 3066 de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones señala el procedimiento de la terminación del contrato por parte de los usuarios así: “Terminación del contrato. En cualquier modalidad de suscripción, el usuario

que celebró el contrato puede solicitar la terminación del servicio o servicios en cualquier momento, con la simple manifestación de su voluntad expresada a través de cualquiera de los mecanismos de atención al usuario previstos en el numeral 11.9 del artículo 11 de la presente resolución, sin que el proveedor pueda oponerse, solicitarle que justifique su decisión, ni exigirle documentos o requisitos innecesarios. El proveedor deberá interrumpir el servicio al vencimiento del período de facturación en que se conozca la solicitud de terminación del contrato, siempre y cuando el usuario que celebró el contrato haya presentado dicha solicitud con una anticipación de diez (10) días calendarios a la fecha de vencimiento del período de facturación. En el evento en que la solicitud de terminación se presente con una anticipación menor, la interrupción se efectuará en el periodo siguiente. (...) La interrupción del servicio se efectuará sin perjuicio del derecho del proveedor a per¬seguir el cobro de las obligaciones insolutas, la devolución de equipos, cuando aplique y los demás cargos a que haya lugar. Una vez generada la obligación del proveedor de interrumpir el servicio, el usuario quedará exento del pago de cualquier cobro asociado al servicio, en caso que el mismo se haya mantenido disponible y el usuario haya efectuado consumos. (...) Parágrafo 2°. Los contratos mantendrán y reconocerán el derecho del usuario que celebró el contrato a dar por terminado el contrato en cualquier momento, previo el cum¬plimiento de las obligaciones contractuales pactadas, sin penalización alguna. Cuando el contrato esté sujeto a cláusula de permanencia mínima, la terminación también podrá darse en cualquier

momento, pero habrá lugar al cobro de las sumas asociadas a la terminación anticipada del contrato.” (16) De lo anterior se colige que el usuario podrá terminar el contrato en cualquier momento, previo el cumplimiento de las obligaciones contractuales pactadas, presentando la solicitud al proveedor de servicios de comunicaciones, puede hacerlo de manera verbal o escrita o por cualquier medio dispuesto por el proveedor del servicio para ello, sin que se le exijan explicaciones o el cumplimiento de requisitos innecesarios. En el evento en que exista cláusula de permanencia mínima, podrá dar por terminado el contrato en cualquier momento y efectuar el pago por terminación anticipada del mismo Esa solicitud debe ser realizada con una anticipación de 10 días calendarios a la fecha de vencimiento del período de facturación, para que el proveedor del servicio interrumpa el servicio al vencimiento del periodo de facturación respectivo. Si el usuario no presenta la solicitud dentro del plazo establecido de los 10 días calendario antes mencionado, el proveedor del servicio está en la obligación de terminar el contrato a partir del periodo de facturación siguiente a aquél en que se solicitó y el usuario está en la obligación de pagar hasta dicha terminación. 2.3 Peticiones en servicios de comunicaciones El artículo 39 de la Resolución número 3066 del 18 de mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones brinda a los usuarios la posibilidad de presentar peticiones, quejas y recursos (PQR) ante los proveedores de servicios de comunicación: “Derechos de peticiones, quejas y recursos. Los usuarios de servicios de comunicaciones tienen derecho a presentar peticiones, quejas y recursos – PQRante los proveedores, en forma verbal o escrita, mediante los medios

tecnológicos o electrónicos asociados a los mecanismos obligatorios de atención al usuario dispuestos en el presente Capítulo. Por su parte, los proveedores tienen la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las PQRs que les presenten sus usuarios. Los proveedores deben informar a los usuarios en el texto del contrato sobre su derecho a presentar PQRs, aclarando en forma expresa que la presentación y trámite de las mismas no requiere de presentación personal ni de intervención de abogado, aunque el usuario autorice a otra persona para que presente una PQR. Las peticiones, quejas y recursos de que trata el presente Capítulo serán tramitadas de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición y recursos previstos en el Código Contencioso Administrativo. Cualquier conducta de los proveedores de servicios de comunicaciones que limite el ejercicio del derecho aquí consagrado, genera la imposición de las sanciones a la que haya lugar por parte de las autoridades de inspección, vigilancia y control. Parágrafo. Los proveedores que prestan de servicios de telefonía móvil, deberían disponer además, de una opción para el envío de mensajes corte de texto – SMSpor parte del usuario, en forma gratuita, con la palabra “QUEJA” a un código establecido por cada proveedor, a través del cual el usuario manifiesta su intención de presentar una queja respecto de los servicios a su cargo. El proveedor deberá llamar al usuario a más tardar el día hábil siguiente al envío de dicho mensaje para atender la solicitud del usuario. En todo caso, el envío de este mensaje en sí mismo o se constituye en una queja.” (17) De acuerdo con lo anterior, los usuarios cuentan con la posibilidad de presentar

peticiones, quejas y recursos de forma verbal, escrita y a través de los distintos medios tecnológicos de que dispongan los proveedores de servicios de comunicación. Los proveedores cuentan con un término máximo de 15 días hábiles para dar respuesta a la petición, queja o recurso, los cuales se cuenta a partir del día hábil siguiente a la fecha en que fue presentada. (18) En caso de que el usuario no esté de acuerdo con la respuesta dada, puede dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que se le puso en conocimiento la respuesta interponer el Recurso de Reposición, a través de cualquier medio tecnológico o en las oficinas de atención al usuario del proveedor. (19) Adicionalmente, al momento de interponer el recurso de reposición, el usuario puede presentar en subsidio el Recurso de Apelación, a través del cual la Superintendencia de Industria y Comercio decidirá sobre el asunto, en caso de que la decisión adoptada por el proveedor sea parcial o totalmente desfavorable al usuario. (20) En caso de que la petición, queja o recurso no sea resuelto por el proveedor dentro de los 15 días hábiles habrá lugar al Silencio Administrativo Positivo, por lo cual se entiende que la petición, queja o recurso fue resulta de forma favorable para el consumidor. En ese caso, el consumidor puede, dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término, exigir al proveedor que cumpla con lo solicitado. En caso de que el proveedor no cumpla con lo solicitado, el usuario puede acudir a la Superintendencia de Industria y Comercio. (21) Como se desprende de lo anterior, corresponde al proveedor del servicio resolver,

en primera instancia, la petición, queja o recurso formulado, dentro del término legal arriba señalado y, sólo en caso que la respuesta de éste sea desfavorable a los intereses de los usuarios, corresponderá a la Superintendencia de Industria y Comercio conocer del asunto, en segunda instancia, con motivo del recurso de apelación.

3. Conclusiones 3.1 La inclusión de cláusulas de permanencia mínima en los contratos de servicios de comunicación resulta acorde con el ordenamiento jurídico siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos en el régimen de protección de los usuarios de servicios de comunicación. 3.2 Por regla general las cláusulas de permanencia mínima no podrán ser por un plazo superior a 1 año, sin embargo para el caso en que se financie o subsidie equipos terminales requeridos para la contratación del servicio de acceso a internet, se puede pactar un plazo superior a 1 año, pero que en todo caso no puede exceder los 36 meses. 3.3 Los usuarios tienen derecho, en cualquier momento, a dar por terminado el contrato de servicios de comunicación, sin embargo, previo a ello, debe pagar la totalidad de las sumas adeudadas al prestador del servicio. 3.4 El incumplimiento por parte de los proveedores de servicios de comunicación de cualquiera de las referidas condiciones constituye una violación al régimen de protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones, ante lo cual el usuario podrá presentar una petición, queja o recurso en primera instancia ante el proveedor, y en caso de que se requiera, en segunda instancia ante la Superintendencia de Industria y Comercio.

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra

página en Internet, www.sic.gov.co.

Notas de referencia: (1) Artículo 47 Ley 1480 de 2011. (2) Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñán Rivera Ramón Eduardo, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Legis, Primera Edición, 2012, páginas 131 y 132. (3) Artículo 2 Ley 1480 de 2011. (4) Artículo 16 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (5) Inciso cuarto Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (6) Inciso segundo Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (7) Inciso primero Artículo 18 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (8) Inciso primero Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (9) Incisos cuarto y quinto Artículo 18 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (10) Inciso quinto Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (11) Inciso cuarto Artículo 9 y Parágrafo Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones.

(12) Inciso tercero Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (13) Inciso séptimo Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (14) Parágrafo segundo Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (15) Numeral 2 Circular número 100 del 28 de Marzo de 2012, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (16) Artículo 66 Resolución número 3066 de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. (17) Artículo 39 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (18) Artículo 40 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (19) Artículo 47.1 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (20) Artículo 47.2 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (21) Incisos segundo y tercero Artículo 40 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos