SIC - Concepto-13121836

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-121836- -00003-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, en los siguientes términos:

1. Consulta Se solicita guía e información sobre las normas que existen y son aplicables a un caso de comercialización en Colombia de una silicona para motores cuya producción y destinación es el mercado centroamericano, pero que es adquirida por los comerciantes colombianos a menor precio de lo que se consigue otra silicona para motores producida en Estados Unidos cuya comercialización sí está destinada al territorio colombiano. El consultante afirma que con la conducta de quienes están comercializando la silicona proveniente de Centroamérica, sin seguir el flujo o canal de comercialización que deberían seguir, se está afectando el mercado de la silicona que se produce y comercializa para el mercado colombiano.

2. Materia objeto de consulta Las facultades legales de la Superintendencia de Industria y Comercio, del Superintendente y del Superintendente Delegado para Asuntos jurisdiccionales y del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, en materia de competencia desleal, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, son: (i) adoptar, en ejercicio de funciones jurisdiccionales las decisiones que

correspondan en materia de competencia desleal y (ii) tramitar, de acuerdo con el procedimiento legalmente aplicable, las investigaciones administrativas de competencia desleal. Sobre su consulta, en consideración a (i) que la respuesta exacta a la misma requeriría un juicio de valor sobre si determinadas conductas constituyen competencia desleal, (ii) que para proferir tal juicio la ley ha señalado tanto al funcionario competente (Ley 446 de 1998, artículo 144, modificado por el artículo 49 de la Ley 962 de 2005, modificado por los artículos 42 y 44 de la Ley 1395 de 2010, y el Decreto 4886 de 2011) como el procedimiento en desarrollo del cual puede darse (Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 1395 de 2010), y (iii) que esta Oficina Asesora Jurídica no cuenta con tales facultades, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso no nos es posible pronunciarnos con la especificidad que usted ha requerido en su petición. Tal como lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia C-542 de 2005, en la cual se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, \"[l]os conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que

emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no.\". Por lo tanto, absolveremos su consulta dentro del marco de nuestras funciones en materia de competencia desleal, brindándole pautas de carácter general que sirvan de elementos de juicio para que tome la decisión que se adapte a sus intereses. 2.1 La libertad económica y sus límites La Constitución Política, en su artículo 333, consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. Interpretando dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como \"la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio\"(1), y ha reconocido que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia: la libertad de empresa que se manifiesta en la \"capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija\"(2), y la libre competencia que se traduce en \"la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela\"(3). En concordancia, también ha señalado que \"en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente\"(4).

Sin embargo, el ejercicio de la libertad económica, que implica el de la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de este Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general(5). En particular, a las libertades consagradas en el artículo 333 se les imponen como límites el bien común, y aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación(6). 2.2 Competencia desleal Constituye un abuso de la libertad económica garantizada por nuestra Constitución Política el que en esa lucha por la clientela, los competidores se valgan de medios desleales que distorsionen el mercado. Justamente, para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece se hizo imperiosa la implantación de un marco jurídico que definiera, regulara y sancionara la competencia desleal, representado en la Ley 256 de 1996(7). 2.2.1 Ámbito de aplicación de la Ley de Competencia Desleal Los artículos 2 a 4 de la Ley 256 de 1996 establecen que para que al comportamiento de un agente en el mercado le sean aplicables sus disposiciones, deben reunirse los siguientes elementos: 2.2.1.1 Ámbito objetivo: el comportamiento debe haber sido exteriorizado en el mercado y con fines concurrenciales. A renglón seguido, la misma norma

establece que, se presume la finalidad concurrencial de un acto \"cuando éste por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quién lo realiza o de un tercero\". Lo anterior, consagrado en el artículo 2 de la Ley 256 de 1996, significa que no se le aplicará esta norma a los actos que no se produzcan en el mercado y sus efectos no sean capaces de mantener o mejorar la posición en el mercado de quien los realiza o de un tercero. 2.2.1.2 Ámbito subjetivo: la aplicación de la ley no estará supeditada a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la conducta desleal. 2.2.1.3 Ámbito territorial: los efectos principales de la conducta deben darse o deben estar llamados a darse en el mercado colombiano. Como se observa, de las normas señaladas se infiere que siempre que un acto se realice en el mercado con fines concurrenciales, ya sea por un comerciante o cualquier otra persona participante en el mercado y cuyos efectos se produzcan en el territorio colombiano, será aplicable lo previsto en la Ley 256 de 1996. 2.2.2 Conductas consideradas competencia desleal Es importante precisar que el inciso primero del artículo 7º de la Ley 256 establece lo siguiente: \"Artículo 7º:- Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial\". La noción de lealtad arriba citada encuentra su fuente en la obligación que tienen

los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe comercial, por lo cual incurren en actos de competencia desleal, quienes con su conducta violan dicho deber. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año de 1.958(8), reiterada por la misma Corporación y Sala en agosto de 2001(9), que actuar lealmente, es obrar de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas mercantiles(10). Ampliando lo anterior, resaltamos que el Tribunal Superior de Bogotá-Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Liana Aída Lizarazo V., en sentencia del 8 de abril de 2001 dentro de la radicación 110013199001200431702 01, al fallar un recurso de apelación contra una sentencia expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio en un caso de competencia desleal, reitera la vigencia de la citada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, quien señaló cómo los conceptos de lealtad y buena fe se interrelacionan: “... La expresión \"buena fe\" (bona fides) indica que las personas deben celebrar sus negocios cumplir sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal. La lealtad en el derecho se desdobla en dos direcciones: primeramente, cada persona tiene el deber de emplear con los demás una conducta leal, una conducta ajustada a las exigencias del

derecho social; en segundo término, cada cual tiene el derecho de esperar de los demás esa misma lealtad. Trátase de una lealtad (buena fe) activa, si consideramos la manera de obrar para con los demás, y de una lealtad pasiva, si consideramos el derecho que cada cual tiene de confiar en que los demás obren con nosotros decorosamente. ... Obrar con lealtad, es decir, con buena fe, indica que la persona se conforma con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente, vale decir, con un determinado standard de usos sociales y buenas costumbres. Los usos sociales y buenas costumbres que imperan en la sociedad, son las piedras de toque que sirven para apreciar en cada caso concreto la buena fe, su alcance y la ausencia de ella. La buena fe no hace referencia a la ignorancia o a la inexperiencia, sino a la ausencia de obras fraudulentas, de engaño, reserva mental, astucia o viveza, en fin, de una conducta lesiva de la buena costumbre que impera en una colectividad. Así, pues, la buena fe equivale a obrar con lealtad, con rectitud, con honestidad. Este concepto de la buena fe será mejor comprendido si lo comparamos con el concepto opuesto, o sea, con el de la mala fe. En general, obra de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende obtener algo no autorizado por la buena costumbre. Desde luego, toda persona trata de obtener ventajas en sus transacciones. Pero quien pretende obtener ventajas obrando en sentido contrario a la buena costumbre, actúa de mala fe. El hombre de buena fe trata de obtener

ventajas, pero éstas se encuentran autorizadas por la buena costumbre”(11). Así las cosas, teniendo en cuenta los supuestos generales consagrados en la prohibición prevista en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, los artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996 señalan, de manera enunciativa, las conductas que el legislador considera desleales por ser opuestas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado, los actos de desviación de la clientela, los actos de desorganización, los actos de confusión, los actos de engaño, los actos de descrédito, los actos de comparación, los actos de imitación, la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la ruptura contractual, la violación de normas y los pactos desleales de exclusividad. Teniendo en cuenta el relato de los hechos en su consulta y el traslado que dimos a la DIAN para que se pronunciara sobre las posibles infracciones a disposiciones impositivas y aduaneras que pudiera encontrar en él, consideramos que le resultaría útil una breve explicación sobre el acto de competencia desleal que se configura cuando se logra una ventaja competitiva en el mercado a partir de la infracción de normas. Actos de competencia desleal por violación de normas La violación de normas como conducta de competencia desleal se describe en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, así: \"Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a sus competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa.\".

Esta conducta encuentra su fundamento en la vulneración de una disposición vigente y aplicable a la actividad que involucra a las partes, en tanto dicha agresión irradie en la adquisición de una ventaja competitiva para una de estas. Así, en estricto sentido la ley de competencia desleal no censura la mera infracción normativa, pues se hace necesario también acreditar que con ocasión de esa vulneración un participante en el mercado obtuvo un provecho que en condiciones regulares no hubiera logrado. De esto se sigue que para la configuración de la conducta abordada sea necesaria la concurrencia de los siguientes elementos: (i) la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva, entendiéndose por tal la que logra un empresario frente al resto de sus iguales ejecutando conductas que quebrantan un precepto jurídico, (ii) que la ventaja se logre frente a sus competidores, (iii) que sea adquirida mediante la infracción de una norma jurídica, y (iv) que la ventaja competitiva sea significativa, es decir, que juegue un cierto papel en la elección de esa alternativa de mercado y que, en la mayoría de los casos, suponga un ahorro de costes que deberá traducirse en la oferta que formula el infractor(12) (el infractor puede ofrecer condiciones más favorables al público por no retribuir los costos propios que genera la prestación en legal forma). Al respecto, pueden consultarse las Sentencias 5 y 8 del 9 de marzo y 23 de junio de 2009, respectivamente, proferidas por el Despacho del Superintendente de Industria y Comercio, a las que puede acceder vía Internet, por la siguiente ruta:

www.sic.gov.co/normatividad/ jurisprudencia/2009. 2.2.3 Acciones contra la competencia desleal 2.2.3.1 Administrativa Apelando al ejercicio de las facultades administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio, el legitimado puede presentar una queja ante la entidad para que la Delegatura de Protección de la Competencia inicie y desarrolle una investigación sobre la ejecución de actos de competencia desleal y, eventualmente, sancione al infractor. Para que este tipo de actuación administrativa sea procedente, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, es necesario acreditar que la conducta ocasiona un efecto significativo en el mercado. 2.2.3.2 Jurisdiccional El artículo 20 de la Ley 256 de 1996 consagra las acciones que tiene un afectado por competencia desleal. a) Acción declarativa y de condena. “El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante”. Dentro de la acción o antes de interponerla, puede solicitarse la práctica de medidas cautelares, siguiendo el trámite y de acuerdo con los criterios señalados en el Artículo 31 de la Ley de Competencia Desleal. b) Acción preventiva o de prohibición. “La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal tendrá acción para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba

aunque aún no se haya producido daño alguno”. Por otra parte, cuando se considere que se ha realizado un acto de competencia desleal, pero no sea posible verificar su ocurrencia por parte del afectado se podrá solicitar ante la autoridad competente la práctica de las diligencias previas de comprobación reglamentadas en el artículo 26 de la Ley 256 de 1996. Quien pretenda interponer una acción jurisdiccional por competencia desleal, buscando la declaratoria de deslealtad de los actos acusados, la suspensión de los mismos o la remoción de sus efectos, además de la reparación económica, a través de la pretensión de indemnización de perjuicios, puede acudir tanto a la Superintendencia de Industria y Comercio como a los Juzgados Civiles del Circuito –donde no existan Juzgados Especializados en Derecho Comercial-. Lo anterior, teniendo en cuenta que se trata de competencia “a prevención”, en virtud de lo cual es el demandante quien puede elegir entre la Superintendencia de Industria y Comercio y el juez civil del circuito, la autoridad que conocerá su caso, y una vez presentada la acción ante alguno de los entes competentes, la competencia es “exclusiva” de quien conoce. El proceso jurisdiccional por competencia desleal se iniciará mediante la presentación de una demanda que debe cumplir con todos los requisitos enunciados en el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, y deberá acreditarse el cumplimiento de lo previsto en los artículos 35 y 38 de la Ley 640 del 2001(13), anexando la constancia de haber intentado la conciliación extrajudicial, manifestando que se ignora el paradero del demandado, o

solicitando decreto y práctica de medidas cautelares. La determinación de la cuantía, la competencia y la clase de proceso por el que se tramitará la acción de competencia desleal sigue las reglas previstas en los artículos 20 y 435 del Código de Procedimiento Civil, 42 y 44 de la Ley 1395 de 2010 (modificatorio del artículo 49 de la Ley 962 del 2005, que, a su vez, modificó el artículo 144 de la Ley 446 de 1998, y ésta el artículo 24 de la Ley 256 de 1996) y artículo 25 de la Ley 1564 de 2012, Ley General del Proceso. Así, la Superintendencia de Industria y Comercio o el juez civil del circuito conocerán en única instancia y aplicando el procedimiento verbal sumario, los asuntos de mínima cuantía, es decir, aquellos cuyas pretensiones sean de hasta 40 salarios mínimos legales. Conocerán en primera instancia y aplicando el procedimiento verbal, de menor cuantía, cuando las pretensiones sean de más de 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 150, y de mayor cuantía, cuando las pretensiones excedan de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes (cuantías establecidas en el artículo 25 de la Ley General del Proceso, vigentes a partir del 1 de octubre de 2012, según el numeral 4 del artículo 627 ibídem). De conformidad con el artículo 31 del Código General del Proceso, la segunda instancia de los procesos jurisdiccionales por competencia desleal iniciados ante la rama judicial la conocerá el Tribunal Superior del lugar al que pertenezca el juzgado que asumió el conocimiento en primera instancia, y la segunda instancia

de los iniciados ante la Superintendencia de Industria y Comercio la conocerá el Tribunal Superior de Bogotá. En el proceso verbal, sólo procede el recurso de apelación contra el acto por medio del cual se declare la falta de competencia de la Superintendencia para conocer el asunto y contra el fallo definitivo, de acuerdo con el artículo 52 de la Ley 510 de 1999. En el proceso verbal sumario no procede recurso de apelación. El recurso de reposición procederá según lo dispuesto en el artículo 348 del Código de Procedimiento Civil.

3. Conclusión Si se comprueba que un comerciante en Colombia logró una ventaja competitiva en el mercado por el hecho de haber vulnerado las normas aduaneras o de impuestos y si esa conducta se lleva a cabo en el ámbito de aplicación de la Ley 256 de 1996, podrían configurarse actos de competencia desleal por violación de normas, lo cual podría motivar la iniciación de una acción administrativa o jurisdiccional para que se declare la ocurrencia del acto desleal y la consecuente sanción administrativa o indemnización de daños y perjuicios.

Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

Nota de referencia: (1) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. (2) GACETA DEL CONGRESO, 9 de septiembre de 1994, Exposición de Motivos Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal.

(3) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-535 de 1997. M.P. Eduardo

Cifuentes Muñoz. (4) CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 1. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-093 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara: Los derechos no se conciben en forma absoluta, sino que por el contrario, están limitados en su ejercicio para no afectar otros derechos y propender por la prevalencia del interés general. De esta manera, el legislador en aras de proteger el derecho que le asiste a la colectividad, puede limitar su acceso y prestación, (...). (5) CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 333, inciso 4. (6) DECRETO 2153 DE 1992, artículo 49. “Excepciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas: “1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología. “2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas o adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado. “3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes”. (7) EXPOSICIÓN DE MOTIVOS LEY 256 DE 1996. Gaceta No. 144 del Congreso, 9 de septiembre de 1994. (8) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-SALA DE CASACIÓN CIVIL. Magistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1.958.

(9) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-SALA DE CASACION CIVIL Magistrado

Ponente: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO. Bogotá D.C., 2 de agosto de 2001. Ref: Expediente No. 6146. (10) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 04987 de marzo 9 de 2004. (11) CORTE SUPREMA DE JUSTICIAMagistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1.958. (12) RODRÍGUEZ B. Juan José O. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal.

Editorial Aranzadi, 1994, páginas 238 y 243. (13) LEY 640 DEL 2001, artículo 35. “Requisito de procedibilidad. En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso administrativa y de familia, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas (…)”. Artículo 38. Requisito de procedibilidad en asuntos civiles. Si la materia de que se trate es conciliable, la conciliación extrajudicial en derecho deberá intentarse antes de acudir a la jurisdicción civil en los procesos declarativos que deban tramitarse a través del procedimiento ordinario o abreviado, con excepción de los de expropiación y los divisorios”. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA