SIC - Concepto-13133358

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-133358--1-0

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta En su escrito consulta "si actualmente en Colombia se puede hacer propaganda comercial haciendo comparaciones con la competencia indicando nombres propios o marcas propias y resaltando las razones por las cuales nuestro productos son mejores o nuestros servicios los prestamos de una mejor forma que la competencia mencionándolos con nombres propios, lo anterior sin transgredir las normas vigentes". Solicita el sustento normativo.

2. Materia de la consulta En materia de competencia desleal, las facultades legales de la Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, son: (i) adoptar, en ejercicio de funciones jurisdiccionales las decisiones que correspondan en materia de competencia desleal (Superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales ) y (ii) tramitar, de acuerdo con el procedimiento legalmente aplicable, las investigaciones administrativas de competencia desleal

(Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia). Ahora, en consideración a que la respuesta exacta a su consulta requeriría un juicio de valor y para proferir tal juicio la ley ha señalado el funcionario

competente (Decreto 4886 de 2011), el procedimiento en desarrollo del cual puede darse (artículos 42 y 44 de la Ley 1395 de 2010, modificatorio del artículo 49 de la Ley 962 del 2005, que, a su vez, modificó el artículo 144 de la Ley 446 de 1998, y ésta el artículo 24 de la Ley 256 de 1996, y artículo 25 de la Ley 1564 de 2012), nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso no nos es posible pronunciarnos sobre un caso particular. Tal como lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia C-542 de 2005, en la cual se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, "[l]os conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no.". Por lo tanto, absolveremos su consulta dentro del marco de nuestras facultades, brindándole pautas de carácter general que sirvan de elementos de juicio para ilustrar los temas que ocupan sus inquietudes y prevenir o denunciar la incursión en actos de competencia desleal, desde el punto de vista de la normativa que rige tal materia, haciendo referencia específica a los actos de competencia desleal que consideramos útiles para su caso, aclarándole que esto no significa necesariamente se configure tal conducta respecto a los hechos expuestos en su

petición.

3. Actos de comparación Los actos de comparación constitutivos de competencia desleal están descritos en el artículo 13 de la Ley 256 de 1996, en los siguientes términos: "Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 11 y 13 (sic) de esta ley, se considera desleal la comparación pública de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, cuando dicha comparación utilice indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas u omita las verdaderas. Así mismo, se considera desleal toda comparación que se refiera a extremos que no sean análogos ni comprobables".

A este respecto, en Resolución 32740 de 2004, esta Superintendencia ha manifestado: "Como se puede observar, el artículo 13 de la ley 256 de 1996 permite las comparaciones que se presentan en el comercio, siempre y cuando éstas no utilicen afirmaciones o indicaciones falsas o incorrectas, no se omitan las verdaderas características de los productos, servicios o prestaciones mercantiles comparados, y aquello que se diga en la comparación sea comprobable y comparable. Así mismo, es importante resaltar que cuando la norma citada establece que ésta se aplica sin perjuicio de lo establecido en los artículos 11 y 12 de la misma ley, la propia norma está determinando que los análisis en torno al engaño (artículo 11), al descrédito (artículo 12) y a la comparación indebida (artículo 13) son independientes, de tal forma que puede resultar que un acto concreto sea contrario a lo dispuesto en las tres

normas citadas, al igual que puede suceder que sólo una o dos de dichas conductas sean infringidas, sin que suceda lo mismo con la otra." (...) "Así las cosas, si bien para que exista una comparación no es necesario que la oferta enfrentada se encuentre abiertamente identificada, sí se requiere que ésta sea identificable por los receptores de la misma, pues de lo contrario no existirá un tercero con quien se establezcan diferencias o semejanzas que hagan que el consumidor adopte una decisión de compra atraído por las ventajas que le fueron previamente informadas y que rechace la oferta del competidor que carece de dichas ventajas, sino simplemente un anuncio de atributos que invitan a adquirir un producto sobre la base de unos factores que se pretende van a satisfacer los deseos de los potenciales consumidores o adquirentes de un bien o servicio determinado." Ahora, la misma resolución continúa explicando los requisitos para que la publicidad comparativa sea permitida: "Teniendo claras las diferencias existentes entre los actos de comparación, los de descrédito y los de engaño y partiendo de los elementos que caracterizan las comparaciones, resulta oportuno determinar en los casos en que existen comparaciones, qué requisitos deben cumplir dichas comparaciones para que sean permitidas a la luz del artículo 13 de la ley 256 de 1996. En tal sentido se tiene lo siguiente: "Lo primero que establece la norma antes citada, es que la comparación no debe utilizar aseveraciones incorrectas o falsas. Si bien la norma no indica si tal exigencia se refiere al producto propio o al producto comparado, un entendimiento racional del artículo lleva a concluir que la censura a realizar

afirmaciones falsas o incorrectas, aplica tanto para aquellas que se refieren al producto propio, como aquellas que se refieren al producto enfrentado, pues por tratarse de una comparación, la distorsión de la realidad y el engaño que se pretende evitar que se presente en las comparaciones, puede surgir en la mente del receptor de la información, en cualquiera de las dos hipótesis mencionadas. "Unida a la exigencia acá mencionada, el artículo 13 de la Ley 256 de 1996, establece que (para que sean aceptadas) las comparaciones deben ser comprobables, lo cual surge necesariamente del hecho de que aquello que se diga en la comparación sea verdadero, toda vez que si las indicaciones o aseveraciones que se exponen son falsas o incorrectas, las mismas no podrán ser comprobables. "Por otra parte, la exigencia de que las afirmaciones que se hagan sean verdaderas y comprobables, reafirma el hecho de que las comparaciones sólo se presentan cuando se enfrentan características objetivas o medibles de los productos o servicios enfrentados, pues la comprobabilidad de una afirmación sólo se puede realizar, cuando es posible enfrentar la afirmación con el objeto o el aspecto al que ésta se refiere, a fin de determinar si la afirmación coincide con la realidad del objeto al que está haciendo mención (caso en el cual se habrá comprobado lo dicho), o si por el contrario discrepa de éste (caso en el cual lo afirmado no habrá sido comparado). Así, dado que las afirmaciones subjetivas, por ser opiniones personales que emite un anunciante, no son falsas ni verdaderas y tampoco son comprobables, se ratifica que las comparaciones sólo se presentan cuando lo expresado en el

enfrentamiento se refiere a un aspecto objetivo o medible y no cuando simplemente refleja una opinión subjetiva sobre un producto. "En la comparación no se deben omitir las verdaderas características de los productos anunciados. En este punto se debe prestar especial cuidado, toda vez que una interpretación que no consulte la realidad del comercio, podría Llegar a calificar como desleal cualquier alusión que se haga de un competidor, cuando no se mencionen absolutamente todas las características de todo el producto, servicio o actividad del competidor o del anunciante. En tal sentido, Mercedes Vergez afirma lo siguiente: 'El engaño por omisión no debe entenderse en el sentido de que deba exponerse al cliente una lista interminable de datos que no es necesaria, ni siquiera aconsejable, pero sí aquellos que son relevantes para determinar la decisión económica o aquellos sobre las cuales haya una obligación clara de informar. (...) es interesante tener en cuenta la valoración realizada en ocasiones por la doctrina, que reconociendo que es tema que no debe exagerarse, pone de manifiesto que así como el público se atiene, y considera las indicaciones positivas, no espera que el empresario realice una descripción perfectamente neutra y completa de todos los detalles del producto'. 1 "En consecuencia, cuando en la Ley 256 de 1996 se expresa que se considera desleal omitir las verdaderas características de los productos enfrentados, no se está exigiendo que se enumeren todas las características de los bienes, sino aquellas a las cuales se refiere la comparación, se expongan en forma completa, de tal forma que el consumidor o potencial cliente, cuente en forma íntegra con la información necesaria para adoptar

una decisión. Así, por ejemplo, si en un anuncio se compara el rendimiento de dos marcas de carros, el anunciante debe exponer todas las características de los dos vehículos que influyen en el rendimiento de éstos, pero no será necesario ni se considerará una omisión desleal, no referirse a las características de la tapicería de los automóviles comparados. "Finalmente, en la comparación no se deben enfrentar extremos que no sean análogos, lo cual implica que sólo se debe comparar aquello que es comparable. Lo anterior se explica en razón a que las comparaciones deben guardar un grado de proporcionalidad que haga que la comparación sea real, pues no tiene sentido que se comparen bienes o servicios que a pesar de cumplir una misma función, pertenecen a diferentes categorías, bien sea por tener precios o calidades que son sustancialmente distintas. En este sentido, sólo serán comparables los productos que para el consumidor representan ofertas alternativas en el mercado y que en tal sentido, le presentan una alternativa real de escoger entre dos marcas o dos productos que él considera que satisfacen en forma adecuada un mismo deseo de consumo, 1 VERGEZ, Mercedes. "Competencia desleal por actos de engaño, obsequios, primas y otros supuestos análogos". Pág. 54. Citado por María Katia Barrón Flores en Competencia desleal y economía. Pero no serán comparables o no serán extremos análogos, los productos que por no ser competitivos entre si o no satisfacer el mismo deseo de consumo, el consumidor no los contempla como opciones simultáneas en su decisión de compra.” En consecuencia, los lineamientos anteriores deberán ser tenidos en cuenta en

relación con la posibilidad de publicidad comparativa.

4. Conclusiones 7.1 En Colombia, la publicidad comparativa no está prohibida por la ley, siempre y cuando éstas no utilicen afirmaciones o indicaciones falsas o incorrectas, no se omitan las verdaderas características de los productos, servicios o prestaciones mercantiles comparados, y aquello que se diga en la comparación sea comprobable y comparable 7.2 Son permitidas las manifestaciones que se hagan sobre la naturaleza y características de las actividades, prestaciones y establecimientos, teniendo en cuenta las particularidades del círculo de destinatarios de las mismas, y que resulten adecuadas e idóneas para permitir la formación de sus preferencias y la adopción de decisiones conforme al principio de competencia por méritos. 7.3 Existirá publicidad engañosa cuando el mensaje que difunde un anunciante para dar a conocer a sus destinatarios su marca, su producto o su servicio, o para persuadirlos en su decisión de compra, contiene elementos que son susceptibles de generar en los receptores del mismo un concepto equivocado de la realidad o del producto que se anuncia, o lo que es igual, cuando el mensaje publicitario es capaz de generar en los consumidores a los que se dirige, una representación distorsionada de la realidad. Igualmente, será engañoso un mensaje cuando contenga afirmaciones verdaderas que, a pesar de su veracidad, engañan o son susceptibles de inducir a engaño a sus destinatarios. 7.4 Sobre los criterios que ha tenido esta Superintendencia para analizar actos de engaño, descrédito y desviación de la clientela, puede consultar, por ejemplo, la citada Resolución 32740 de 2004 y las Sentencias 79, 824 y 4851 de 2012,

accesibles al público a través de la siguiente ruta electrónica: www.sic.gov.co/Normatividad/Jurisprudencia/click en el año de expedición del acto/click en el número de resolución o sentencia. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: José González

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos