SIC - Concepto-13143332

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-143332- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a la consulta radicada en esta Entidad bajo el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la Consulta Manifiesta en su escrito lo siguiente: O esta Ley 1581 de 2012 (hábeas data) solo aplica para informacion (sic) financiera de las personas\" Al respecto, le informamos que esta Oficina jurídica a través de un concepto no se puede referir a situaciones particulares como la señalada en su escrito. No obstante, a continuación encontrará información general sobre nuestras funciones en materia de cámaras de comercio y su función pública registral, así como frente a la protección de datos personales Ley 1581 de 2012 y Decreto reglamentario 1377 de 2013.

2. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de datos personales La Ley 1581 de 2012, en su artículo 21 señala las siguientes funciones para esta Superintendencia: a) Velar por el cumplimiento de la legislación en materia de protección de datos personales; b) Adelantar las investigaciones del caso, de oficio o a petición de parte y, como resultado de ellas, ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de hábeas data. Para el efecto, siempre que se desconozca el

derecho, podrá disponer que se conceda el acceso y suministro de los datos, la rectificación, actualización o supresión de los mismos; c) Disponer el bloqueo temporal de los datos cuando, de la solicitud y de las pruebas aportadas por el Titular, se identifique un riesgo cierto de vulneración de sus derechos fundamentales, y dicho bloqueo sea necesario para protegerlos mientras se adopta una decisión definitiva. d) Promover y divulgar los derechos de las personas en relación con el Tratamiento de datos personales e implementara campañas pedagógicas para capacitar e informar a los ciudadanos acerca del ejercicio y garantía del derecho fundamental a la protección de datos. e) Impartir instrucciones sobre las medidas y procedimientos necesarios para la adecuación de las operaciones de los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento a las disposiciones previstas en la presente ley. f) Solicitar a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento la información que sea necesaria para el ejercicio efectivo de sus funciones. g) Proferir las declaraciones de conformidad sobre las transferencias internacionales de datos. h) Administrar el Registro Nacional Público de Bases de Datos y emitir las órdenes y los actos necesarios para su administración y funcionamiento. i) Sugerir o recomendar los ajustes, correctivos o adecuaciones a la normatividad que resulten acordes con la evolución tecnológica, informática o comunicacional. j) Requerir la colaboración de entidades internacionales o extranjeras cuando se afecten los derechos de los Titulares fuera del territorio colombiano con ocasión, entre otras, de la recolección internacional de datos personales. k) Las demás que le sean asignadas por ley.

A continuación resolveremos sus interrogantes en los siguientes términos: Primer cuestionamiento \"Segun (sic) Ley 1581 de 2012 (hábeas data), las bases de datos que venden las camaras (sic) de comercio para fines de investigacion (sic) de mercado, etc donde aparecen los sectores, nombres de los negocios, razon (sic) social, etc, (sic) Las Camaras (sic) de Comercio ya no pueden vender esta información?\" Respuesta: El artículo 3 de la mencionada Ley señala las siguientes definiciones: a) Autorización: Consentimiento previo, expreso e informado del Titular para llevar a cabo el Tratamiento de datos personales. b) Base de Datos: Conjunto organizado de datos personales que sea objeto de Tratamiento. c) Dato personal: Cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables. d) Encargado del Tratamiento: Persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, realice el Tratamiento de datos personales por cuenta del Responsable del Tratamiento. e) Responsable del Tratamiento: Persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, decida sobre la base de datos ylo el Tratamiento de los datos. f) Titular: Persona natural cuyos datos personales sean objeto de Tratamiento. g) Tratamiento: Cualquier operación o conjunto de operaciones sobre datos personales, tales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión. La precitada Ley aplica al tratamiento, es decir, la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión, de datos personales registrados en cualquier base de datos o archivos de entidades públicas o privadas.

Respecto al concepto de bases de datos o archivos la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011 señaló lo siguiente: El literal b) define las bases de datos como un “(…) conjunto organizado de datos personales que sea objeto de tratamiento”. Pese a que esta definición es bastante amplia y parece coincidir más con la de banco de datos empleada en la Ley 1266, en tanto el legislador goza de libertad de configuración en la materia, puede adoptar definiciones diferentes dependiendo de la regulación. Ahora bien, la definición se ajusta a la Carta, pues cobija todo espacio donde se haga alguna forma de tratamiento del dato, desde su simple recolección, lo que permite extender la protección del habeas data a todo tipo de hipótesis. En concordancia, la Sala recuerda, como se indicó en la consideración 2.4.3.2., que el concepto de base de datos cobija los archivos, entendidos como depósitos ordenados de datos, lo que significa que los archivos están sujetos a las garantías previstas en el proyecto de ley. Por lo anterior, la Ley 1581 de 2012 se aplica a los datos personales que se encuentren en bases de datos o archivos de entidades públicas o privadas, entendidos estos, como el conjunto organizados o depósitos ordenados de datos personales sujetos a tratamiento, es decir, a la recolección, el almacenamiento, el uso, la circulación o la supresión de los mismos. Ahora bien, respecto a las definiciones de responsables y encargados que trata la ley, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011 aclaró la diferencia entre ellos así: (...) Constitucionalidad de los literales d) y e): definiciones de encargado y responsable de tratamiento del dato

En los literales d) y e) del artículo 3, se hace expresa mención al encargado y al responsable del dato, respectivamente. La Sala observa que la diferenciación de estos dos sujetos era determinante, por cuanto de ello depende el ámbito de sus deberes, enumerados en el título VI del proyecto, de modo que dichas definiciones están ligadas al principio de legalidad en materia sancionatoria y son Una garantía para el titular del dato respecto de quién es obligado a cumplir diferentes prerrogativas que se desprenden del habeas data. Sin embargo, se debe señalar desde ahora, al igual que se indicó en la sentencia C-1011 de 2008, que todos los principios de la administración de datos personales identificados en este proyecto -los cuales serán estudiados en otro acápiteson oponibles a todos los sujetos involucrados en el tratamiento del dato, entiéndase en la recolección, circulación, uso, almacenamiento, supresión, etc., sin importar la denominación que los sujetos adquieran, es decir, llámense fuente, responsable del tratamiento, operador, encargado del tratamiento o usuario, entre otros. Hechas estas aclaraciones, pasa la Sala a examinar la constitucionalidad de las definiciones. El proyecto define al encargado del tratamiento como la persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, realiza el tratamiento de datos personales por cuenta del responsable del tratamiento. Por otro lado, el responsable del tratamiento es definido como la persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, decide sobre la base de datos y/o el tratamiento de los datos(1) [34].

Estas definiciones parecen inspirarse en el derecho comunitario europeo, especialmente en la Directiva 95/46/CE y en el Dictamen 1/2010 del Grupo Consultivo sobre Protección de Datos(2) [35], a las que vale la pena remitirnos por razones meramente ilustrativas y con el fin de acercamos al correcto entendimiento de uno y otro concepto, labor que a veces se torna difícil por el avance de las tecnologías de la información y otros retos que impone la globalización.(3) [36] El Dictamen 1/2010 señala que lo que permite identificar al responsable de otros agentes que participan en el proceso, es que él es el que determina los fines y los medios esenciales del tratamiento de los datos. También indica en relación con los medios, que se hablará de responsable cuando el sujeto realice un control o determine elementos esenciales de los medios, tales como el tiempo que los datos deben permanecer almacenados, la forma cómo se hará su uso o se pondrán en circulación, el acceso a los mismos etc. Por su parte, precisa que el encargado es quien realiza el tratamiento por cuenta del responsable, es decir, por delegación y, por tanto, es natural y jurídicamente distinto del responsable.(4) [37]. Los criterios de (i) definición de los fines y medios del tratamiento del dato Personal y (ii) existencia de delegación, también resultan útiles en nuestro caso para establecer la diferencia entre responsable y encargado. Ciertamente, el concepto “decidir sobre el tratamiento” empleado por el literal e) parece coincidir con la posibilidad de definir –jurídica y materialmentelos fines y medios del tratamiento. Usualmente, como reconocen varias legislaciones, el responsable es

el propietario de la base de datos(5) [38]; sin embargo, con el fin de no limitar la exigibilidad de las obligaciones que se desprenden del habeas data, la Sala observa que la definición del proyecto de ley es amplia y no se restringe a dicha hipótesis. Así, el concepto de responsable puede cobijar tanto a la fuente (6) [39] como al usuario (7) [40], en los casos en los que dichos agentes tengan la posibilidad de decidir sobre las finalidades del tratamiento y los medios empleados para el efecto, por ejemplo, para ponerlo en circulación o usarlo de alguna manera. De otro lado, el criterio de delegación coincide con el término “por cuenta de” utilizado por el literal e), lo que da a entender una relación de subordinación del encargado al responsable, sin que ello implique que se exima de su responsabilidad frente al titular del dato. (…) Ahora bien, vale la pena advertir que el encargado del tratamiento no puede ser el mismo responsable, pues se requiere que existan dos personas identificables e independientes, natural y jurídicamente, entre las cuales una –el responsablele señala a la otra –el encargadocomo quiere el procesamiento de unos determinados datos. En este orden, el encargado recibe unas instrucciones sobre la forma como los datos serán administrados. (…) (…) Establecida la diferencia entre responsable y encargado, la Sala observa, en primer lugar, que las definiciones de los literales d) y e) representan ejercicio legítimo de la libertad de configuración del legislador estatutario justificada en la forma cómo se desarrolla el tratamiento del dato, y en segunda lugar, que la

clasificación tiene además utilidad desde el punto de vista constitucional, esta es, definir el régimen de responsabilidades y obligaciones de quienes participan en el tratamiento del dato personal. En efecto, de acuerdo con las definiciones acogidas por el proyecto de ley, los responsables del tratamiento tienen mayores compromisos y deberes frente al titular del dato, pues son los llamados a garantizar en primer lugar el derecho Fundamental al habeas data, así como las condiciones de seguridad para impedir cualquier tratamiento ilícito del dato. La calidad de responsable igualmente impone un haz de responsabilidades, específicamente en lo que se refiere a la seguridad y a la confidencialidad de los datos sujetos a tratamiento. En la sentencia C-1011 de 2008, se señaló que en la administración de datos personales es posible identificar varias etapas, cuya diferenciación permite adscribir determinados niveles de responsabilidad a los sujetos que participan de él. Así, por ejemplo, sobre la calidad de la información, el encargado del tratamiento tendrá deberes de diligencia y cuidado en la medida en que como lo consagra el proyecto de ley, está obligado a realizar de forma oportuna, la actualización, rectificación o supresión del dato, según el caso, literal c) del artículo 18. En esa línea, lo importante para una verdadera garantía del derecho al habeas data, es que se pueda establecer de manera clara la responsabilidad de cada sujeto o agente en el evento en que el titular del dato decida ejercer sus derechos. Cuando dicha determinación no exista o resulte difícil llegar a ella, las autoridades correspondientes habrán de presumir la responsabilidad solidaria de todos, aspecto éste sobre el que guarda silencio el proyecto de ley y que la Corte debe afirmar como una forma de hacer efectiva la protección a la que se refiere el

artículo 15 de la Carta 8 [44]. Por lo anterior, el responsable del tratamiento de los datos personales es la persona natural o jurídica que decide sobre las finalidades del tratamiento y los medios empleados para el efecto, por ejemplo, para ponerlo en circulación o usarlo de alguna manera o su acceso y el encargado es la persona natural o jurídica que realiza el tratamiento de los datos personales por instrucción del responsable. Ahora bien, en el tratamiento de los datos personales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión de los mismos debe tenerse en cuenta el principio de libertad definido en el literal c) del artículo 4 de la mencionada Ley así: c) Principio de libertad: El Tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011 señaló lo siguiente: \"[P]rincipio de libertad: El tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento. Este principio, pilar fundamental de la administración de datos, permite al ciudadano elegir voluntariamente si su información personal puede ser utilizada o no en bases de datos. También impide que la información ya registrada de un usuario, la cual ha sido obtenida con su consentimiento, pueda pasar a otro organismo que la utilice con fines distintos para los que

fue autorizado inicialmente. El literal c) del Proyecto de Ley Estatutaria no sólo desarrolla el objeto fundamental de la protección del habeas data, sino que se encuentra en íntima relación con otros derechos fundamentales como el de intimidad y el libre desarrollo de la personalidad. En efecto, el ser humano goza de la garantía de determinar qué datos quiere sean conocidos y tiene el derecho a determinar lo que podría denominarse su “imagen informática”. (...) En materia de manejo de información personal, el consentimiento exigido es además, calificado, por cuanto debe ser previo, expreso e informado. Sobre el particular, en la Sentencia C-1011 de 2008 se sostuvo que tales características concretan la libertad del individuo frente al poder informático (…) En relación con el carácter previo, la autorización debe ser suministrada, en una etapa anterior a la incorporación del dato. (…) En relación con el carácter expreso, la autorización debe ser inequívoca, razón por la cual, al contrario de lo sostenido por algunos intervinientes, no es posible aceptarse la existencia, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, de un consentimiento tácito. (…) En relación con el carácter informado, el titular no sólo debe aceptar el Tratamiento del dato, sino también tiene que estar plenamente consciente de los efectos de su autorización. (…)\" Por lo anterior, el tratamiento de los datos personales sólo puede realizarse cuando exista la autorización previa, expresa e informada del titular, con el fin de Permitir al titular que se garantice que en todo momento y lugar pueda conocer en dónde está su información personal, para qué propósitos ha sido recolectada y qué mecanismos tiene a su disposición para su actualización y rectificación.

Segundo cuestionamiento \"esta Ley 1581 de 2012 (hábeas data) solo aplica para información financiera de las personas\" Respuesta: El artículo 2 de la Ley 1581 de 2012 señala su ámbito de aplicación así: Ámbito de aplicación. Los principios y disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables a los datos personales registrados en cualquier base de datos que los haga susceptibles de tratamiento por entidades de naturaleza pública o privada. La presente ley aplicará al Tratamiento de datos personales efectuado en territorio colombiano o cuando al Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento no establecido en territorio nacional le sea aplicable la legislación colombiana en virtud de normas y tratados internacionales. La precitada Ley aplica al tratamiento de datos personales efectuado por entidades públicas o privadas, dentro del país o cuando el Responsable o Encargado no establecido en territorio nacional le sea aplicable la legislación colombiana en virtud de normas y tratados internacionales. Por su parte, dentro de las excepciones de aplicación que señala la misma Ley, están las bases de datos o archivos regulados por la Ley 1266 de 2008, cuyo objeto es desarrollar el derecho constitucional que tienen todas las personas a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos, y los demás derechos, libertades y garantías constitucionales relacionadas con la recolección, tratamiento y circulación de datos personales a que se refiere el artículo 15 de la Constitución Política, así como el derecho a la información establecido en el artículo 20 de la Constitución Política, particularmente en relación con la información financiera y crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países.

Respecto a la mencionada excepción la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011 señaló lo siguiente: (…) Constitucionalidad del literal e): la excepción de ”datos y archivos regulados por la Ley 1266 de 2008” La Ley 1266 de 2008 es la ley estatutaria de protección de datos personales comerciales y financieros para el cálculo de riesgo crediticio, como fue definido en la sentencia C-1011 de 2008. Estos datos requieren una regulación especial – como la adoptada en la Ley 1266 y declarada exequible por esta Corporación, debido a que en este ámbito se presenta una tensión entre el habeas data y el desarrollo de la actividad financiera y bursátil, actividad de interés público en virtud del impacto que puede tener sobre todo el sistema económico y, por esta vía, sobre la garantía de derechos fundamentales y el mantenimiento del orden público. En vista de la necesidad de regular el tratamiento de estos datos de manera especial, debían exceptuados de la aplicación del proyecto bajo estudio. Por tanto, la Sala declarará exequible el literal e), de conformidad con lo expuesto en la sentencia C-1011 de 2008. Sin embargo, la Sala advierte que, según el parágrafo del artículo 2, los principios que prevé el proyecto bajo estudio deben aplicarse de manera complementaria con los establecidos en la Ley 1266. Por lo anterior, en el ámbito de aplicación de la Ley 1581 de 2012 las bases de datos a que hace referencia la Ley 1266 de 2008 son exceptuadas, puesto que, las bases de datos previstas en esta última hacen referencia a datos de contenido crediticio, financiero y comercial cuya finalidad es el estudio de riesgo y el análisis

crediticio del titular la información. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de Internet www.sic.gov.co

Notas de referencia:

1. Estos conceptos parecen ser tomados del artículo 2 de la Directiva 95/46/CE, que los define así: «responsable del tratamiento»: la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que solo o conjuntamente con otros determine los fines y los medios del tratamiento de datos personales; en caso de que los fines y los medios del tratamiento estén determinados por disposiciones legislativas o Reglamentarias nacionales o comunitarias, el responsable del tratamiento o los criterios específicos para su nombramiento podrán ser fijados por el Derecho nacional o comunitario; «encargado del tratamiento»: la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento.

2. GRUPO DEL ARTÍCULO 29 SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS. Este Grupo se creó en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE. Se trata de un órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad.

3. Sobre la importancia de esta diferenciación, el Dictamen 1/2010 del 16 de febrero de 2010 indica: “(…) la aplicación concreta de los conceptos de responsable del tratamiento de datos y encargado del tratamiento de datos se está haciendo cada vez más compleja.

Esto se debe ante todo a la creciente complejidad del entorno en el que se usan estos conceptos y, en particular, a una tendencia en aumento, tanto en el sector privado como

en el público, hacia una diferenciación organizativa, combinada con el desarrollo de las TIC y la globalización, lo cual puede dar lugar a que se planteen cuestiones nuevas y difíciles y a que, en ocasiones, se vea disminuido el nivel de protección de los interesados”.

4. En la Directiva 1/2010 sobre el concepto de encargado del tratamiento, se afirma: “(…) para poder actuar como encargado del tratamiento tienen que darse dos condiciones básicas: por una parte, ser una entidad jurídica independiente del responsable del tratamiento y, por otra, realizar el tratamiento de datos personales por cuenta de éste”

5. En el artículo 2 de la Ley 25.326 de 2000, el legislador argentino hizo referencia al responsable de archivo, registro, base o banco de datos como el titular del respectivo archivo, registro, base o banco de datos. En Uruguay, la Ley 18.331 de 2008, define en el artículo 7 al responsable como el “propietario de la base de datos o que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. La Ley Orgánica de Protección de Datos Personales española de 1999, define al responsable del tratamiento la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. La Ley 19.628 de 1999 en Chile y la Ley 8969 de 2011 en Costa Rica, definen al responsable como la persona que “administre, gerencie o se encargue de la base de datos, (…) con arreglo a la ley, para decidir cuál es la finalidad de la base de datos, cuáles categorías de datos de carácter personal deberán registrase y qué tipo de tratamiento se les aplicarán”.

6. La fuente es definida por el artículo 3 de la Ley 1266 así: “b) Fuente de información. Es

la persona, entidad u organización que recibe o conoce datos personales de los titulares de la información, en virtud de una relación comercial o de servicio o de cualquier otra índole y que, en razón de autorización legal o del titular, suministra esos datos a un operador de información, el que a su vez los entregará al usuario final. Si la fuente entrega la información directamente a los usuarios y no, a través de un operador, aquella Tendrá la doble condición de fuente y operador y asumirá los deberes y responsabilidades de ambos. La fuente de la información responde por la calidad de los datos suministrados al operador la cual, en cuanto tiene acceso y suministra información personal de terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades previstas para garantizar la protección de los derechos del titular de los datos;”

7. El usuario es definido por el artículo 3 de la Ley 1266 así: “d) Usuario. El usuario es la persona natural o jurídica que, en los términos y circunstancias previstos en la presente ley, puede acceder a información personal de uno o varios titulares de la información suministrada por el operador o por la fuente, o directamente por el titular de la información. El usuario, en cuanto tiene acceso a información personal de terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades previstos para garantizar la protección de los derechos del titular de los datos. En el caso en que el usuario a su vez entregue la información directamente a un operador, aquella tendrá la doble condición de usuario y fuente, y asumirá los deberes y responsabilidades de ambos;”

8. En relación con este punto la Directiva 10 es enfática en señalar lo siguiente: “Habida cuenta de estas circunstancias, cabe argumentar que la responsabilidad solidaria de

todas las partes implicadas debe considerarse un medio para eliminar incertidumbres y, en consecuencia, sólo debe presumirse que existe tal responsabilidad solidaria cuando las partes implicadas no hayan establecido una asignación alternativa, clara e igualmente eficaz de las obligaciones y responsabilidades o cuando ésta no emane claramente de las circunstancias de hecho” pág. 27.

Elaboró: Carolina García

Revisó y Aprobó: William Burgos

Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA