SIC - Concepto-13155093

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-155093- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta El consultante manifiesta: “(…) trabaje (sic) para la empresa (…). Luego de haberme retirado, me desempeñe (sic) como (…) Independiente y he creado mi propia página web (…). En los últimos días recibí una carta (…) en la que la empresa mencionada, me esta (sic) haciendo un reclamo debido a que en mi pagina

(sic) web, dentro del link experiencia (…) yo nombro los trabajos realizados dentro de esa empresa (…) la empresa (…) alega en su comunicado que estoy dando publicidad engañosa y que desarrollo por ende una competencia desleal.” En relación con estos hechos formula la siguiente solicitud: “Es por tanto que por medio de este derecho de petición, solicito aclaración e información para saber, si realmente la empresa (…) tiene razón en su reclamo (…)”

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la Autoridad Nacional de Competencia: “AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las

investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.” (1) Por su parte, de acuerdo con los numerales 2 al 4 y 11 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección de la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene entre otras las siguientes facultades: • Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la promoción y protección de la competencia. • Velar por la observancia de las disposiciones de protección de la competencia en los mercados nacionales. • Conocer de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas. • Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal. • Pronunciarse sobre los proyectos de integración o concentración en cualquier sector económico. En primer lugar nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución

Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares, como la que usted expone en su comunicación, ni pronunciarnos sobre la legalidad o ilegalidad de una conducta. Sin embargo, dentro del ámbito de las referidas competencias, nos permitimos brindarle información sobre la competencia desleal. 2.1 La libre competencia económica La libre competencia económica se encuentra consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política de la siguiente manera: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” (3) La Corte Constitucional ha definido la libertad económica de la siguiente manera: “9La Constitución garantiza la libertad económica (CP art. 333), la cual, conforme a la variada y extensa jurisprudencia en la materia, puede ser entendida así: \"(…)En términos más generales la libertad económica se halla limitada por toda forma de intervención del Estado en la economía y particularmente, por

el establecimiento de monopolios o la clasificación de una determinada actividad como un servicio público, la regulación del crédito, de las actividades comerciales e industriales, etc.” (4) Específicamente en relación con las limitaciones impuestas a la libertad económica por el régimen de protección de la competencia, la Corte Constitucional ha considerado: “La libre competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita. De acuerdo con los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, se reconoce y garantiza la libre competencia económica como expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica. No obstante, los cánones y mandatos del Estado Social imponen la obligación de armonizar dicha libertad con la función social que le es propia, es decir, es obligación de los empresarios estarse al fin social y a los límites del bien común que acompañan el ejercicio de la citada libertad. Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo.

Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades. Por ello, la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los Competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado. Es así como, \"... a la luz de los principios expuestos, el Estado, para preservar los valores superiores, puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia... En ese contexto y supuesto el espacio de concurrencia económica en una determinada actividad, el Estado debe evitar y controlar todo aquello que se oponga a la libertad económica, dentro de lo cual está aquello que pueda constituir una restricción de la competencia...\" Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001 Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Por lo tanto, resultan admisibles conforme a la Constitución las restricciones que se establezcan por el legislador (…).” (5)

De acuerdo con lo anterior, se concluye que los agentes económicos no están legitimados para actuar de manera arbitraria en el mercado, ya que la libertad económica debe ejercerse respetando las reglas establecidas para la protección de la libre y leal competencia. 2.2 El régimen de protección de la competencia En general el régimen de protección de la competencia se encuentra compuesto por los siguientes cuerpos normativos: • Artículos 333 y 336 de la Constitución Política • Ley 155 de 1959 – prácticas comerciales restrictivas • Ley 1340 de 2009 –protección de la competencia • Ley 256 de 1996 – competencia desleal • Decreto 2153 de 1992 –prácticas comerciales restrictivas • Decreto 019 de 2012 – procedimiento • Decreto 4886 de 2011 – estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio • Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio • Resolución 12193 del 21 de marzo 2013 de la Superintendencia de Industria y Comercio – procedimiento para autorización y notificación de integraciones • Resolución número 79228 del 21 de diciembre de 2012 – fija ingresos operacionales y activos para las operaciones de integraciones durante el año 2013 • Resolución número 2058 de 2009 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones – criterios y condiciones para determinar mercados relevantes y existencia de posición dominante-. 2.3 Competencia Desleal 2.3.1 Concepto Constituye un abuso de la libertad de empresa y libertad contractual el que en la lucha por la clientela, los competidores se valgan de medios desleales que

distorsionen el mercado. Justamente, se han consagrado las normas que sancionan las conductas de competencia desleal para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones. (6). 2.3.2 Presupuestos para que una conducta sea constitutiva de competencia desleal Los artículos 2 a 4 de la Ley 256 de 1996 establecen que para que al comportamiento de un agente en el mercado le sean aplicables sus disposiciones, deben reunirse los siguientes elementos: a) ÁMBITO OBJETIVO: El artículo 2 de la Ley 256 de 1996 establece: “ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN. Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que realicen en el mercado y con fines concurrenciales. (…)” (7) De acuerdo con dicho artículo, para que un acto constituya competencia desleal en los términos de la Ley 256 de 1996 se requiere que el mismo se lleve a cabo dentro del mercado y tenga finalidad concurrencial. Adicionalmente, el inciso segundo de dicho artículo establece los casos en que se presume la finalidad concurrencial: “(…) La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero.” (8) b) ÁMBITO SUBJETIVO: Al respecto el artículo 3 de la Ley 256 de 1996 dispone: “ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN. Esta Ley se le aplicará tanto a los

comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado. La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal.” (9) De acuerdo con lo anterior, la Ley 256 de 1996 resulta aplicable a cualquier persona natural o jurídica que participe en el mercado, sin importar si ostenta o no la calidad de comerciante. c) ÁMBITO TERRITORIAL: En este sentido el artículo 4 de la Ley 256 de 1996 establece: “ÁMBITO TERRITORIAL DE APLICACIÓN. Esta Ley se le aplicará los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano.” (10) Por lo cual, para que la Ley 256 de 1996 resulte aplicable a una conducta, la misma debe estar llamada a tener o efectivamente tener efectos principales en el mercado colombiano. Como se observa, de las normas señaladas se infiere que siempre que un acto se realice en el mercado con fines concurrenciales, ya sea por un comerciante o cualquier otra persona participante en el mercado y cuyos efectos se produzcan en el territorio colombiano, le será aplicable la Ley 256 de 1996. 2.3.3 Los actos de engaño como conducta de competencia desleal. Una de las conductas consagradas en la Ley 256 de 1996 como constitutiva de competencia desleal son los actos de engaño. En este sentido el artículo 11 de la Ley 256 de 1996 establece: “ACTOS DE ENGAÑO. En concordancia con lo establecido por el punto 3 del

numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.” (11) Se presenta engaño cuando se realiza una conducta que por las circunstancias en que se ejecuta es susceptible de inducir a error a las personas a las que va dirigido. En relación con la publicidad e información engañosa se debe tener en cuenta lo dispuesto sobre la materia en el Estatuto del Consumidor – Ley 1480 de 2011-. Al respecto la doctrina ha considerado: “Se requiere para valorar si hay deslealtad, establecer la susceptibilidad de las conductas realizadas para hacer incurrir al destinatario en el error. Es necesario calificar al destinatario en consideración del producto que se está promocionando, porque habrá casos en que se trata de personas especialmente preparadas para el análisis del mensaje en cuyo caso, dadas “las circunstancias” en la información se produce, puede o no ser susceptible para inducir a error. (…) De igual manera, de especial relevancia en esta conducta, al contrario de

“indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas”, es la “omisión de las verdaderas”, que influyen en la decisión de compra del consumidor (…). Indiscutiblemente, ha sido la publicidad el instrumento que puede producir el efecto esperado, porque permite, a través de los argumentos que se utilizan en el mensaje, provocar la decisión del consumidor (…)” (12) 2.4 Acciones por competencia desleal 2.4.1 Administrativa En relación con la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer de investigaciones administrativas por competencia desleal la Corte Constitucional consideró: “No obstante, debe anotarse que todas las demás facultades que asigna la norma son administrativas, por lo cual se precisa que atribuciones tales como las de imponer las sanciones pecuniarias y las multas que contemplan los artículo 4.15 y 4.16 del D.2153/92, mantener un registro de las instrucciones adelantadas, abstenerse de dar curso a las quejas que no sean significativas o dar por terminada la investigación si se otorgan garantías de suspensión o modificación de la conducta investigada, no corresponden al ejercicio de funciones jurisdiccionales, sino a manifestaciones de la función típicamente administrativa de inspección, vigilancia y control de la transparencia del mercado. Estas competencias administrativas, que también son asignadas por la Ley 446/98, artículo 143, las podrá ejercer la Superintendencia, ya no a prevención con los jueces de la República, sino en cumplimiento de sus propias funciones. (…)” (13) En este sentido se debe tener en cuenta que el bien jurídico tutelado en el

procedimiento administrativo sancionador por competencia desleal administrativa es la libre competencia económica. Así mismo, la Superintendencia de Industria y Comercio ha manifestado lo siguiente en relación con los casos en que procede una actuación administrativa por competencia desleal: “El interés general puede estar relacionado o no con la vulneración de intereses particulares, más allá de la masividad del daño, por lo que el análisis que debe realizar la Superintendencia de Industria y Comercio acerca de sus propias competencias en cumplimiento de funciones administrativas, no es el de la afectación a la buena fe mercantil de un participante del mercado, o el de la sumatoria de muchos derechos individuales o intereses particulares de este tipo, y ni siquiera el de la relación entre el número de afectados y el total de participantes del mercado relevante en el que tiene efectos la conducta; no se puede afirmar, entonces, que el bien jurídico tutelado del procedimiento administrativo que cumple esta Delegatura sea la buena fe mercantil de agentes que concentran un mercado, pues la Afectación a la buena fe mercantil no garantiza en realidad que se esté afectando el interés general, es decir, el correcto funcionamiento del mercado mismo, independientemente del número de actores. Las competencias administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio no se activan por razones cuantitativas en razón de los perjuicios causados a derechos subjetivos al interior de un mercado relevante, sino cualitativas, en razón a la afectación a la libre competencia económica, o a lo que esta implica, en ese mercado. (…) Pueden darse supuestos en los que otras conductas tipificadas como desleales podrían llevar a escenarios de restricción de la competencia y en

los cuales sus efectos se extenderían al mercado (a lo que se conoce como “competencia desleal administrativa”): (…) De conformidad con lo anterior, para los casos en que el acto de competencia desleal comprometa exclusivamente el deber de lealtad y la buena fe mercantil, son procedentes los procedimientos jurisdiccionales; cuando, ocasionalmente, el acto además afecte la libre competencia, entonces es procedente el procedimiento administrativo sancionador que realiza esta Superintendencia en desarrollo de sus funciones administrativas. (…)” (14) En dicha investigación esta entidad ejerce funciones administrativas y se rige por el procedimiento previsto en la Ley 1340 de 2009. En caso de que se determine que se incurrió en una conducta constitutiva de competencia desleal se puede imponer una multa en los términos de los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009. 2.4.2 Jurisdiccional Ante una conducta de competencia desleal también se puede presentar una demanda, con el fin de que se inicie un procedimiento judicial que culminará con una sentencia. Según lo dispone el artículo 21 de la Ley 256 de 1996, podrán promover acciones por competencia desleal jurisdiccional: • Cualquier persona que participe o demuestre su intención de participar en el Mercado y cuyos intereses económicos se hayan visto amenazados o perjudicados por los actos de competencia desleal. • Asociaciones o corporaciones profesionales y gremiales cuando se ven gravemente afectados los intereses de sus miembros. • Asociaciones que tengan como finalidad la protección del consumidor. • El Procurador General de la Nación en nombre de la Nación, en los casos en

que la conducta de competencia desleal afecte gravemente el interés público o la conservación del orden económico de libre competencia. 2.4.2.1 Acciones De acuerdo con las pretensiones de la demanda, se promoverá una acción declarativa y de condena o una acción preventiva y de prohibición. a) ACCIÓN DECLARATIVA Y DE CONDENA: En relación con esta acción el numeral 1 del artículo 20 de la Ley 256 de 1996 establece: “1. Acción declarativa y de condena. El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. El demandante podrá solicitar en cualquier momento del proceso, que se practiquen las medidas cautelares consagradas en el artículo 33 de la presente Ley.” (15) b) Acción preventiva o de prohibición. Por su parte, el numeral 2 de la Ley 256 de 1996 dispone: “2. Acción preventiva o de prohibición. La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, tendrá acción para solicitar al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno.” (16) 2.4.2.2 Competencia Quien pretenda interponer una acción por competencia desleal puede acudir a los Juzgados Civiles del Circuito –donde no existan Juzgados Especializados en Derecho Comercialo a la Superintendencia de Industria y Comercio.

Lo anterior, teniendo en cuenta que se trata de competencia “a prevención”, por lo cual, en caso de ocurrencia de alguno de los actos descritos en la Ley 256 de 1996 o en la Decisión 486 de 2000 como actos desleales, es posible incoar las acciones que antes se indicaron, ante el juez competente o ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Sin embargo, una vez presentada la acción ante alguno de los entes competentes, perderá competencia el otro. 2.4.2.3 Medidas cautelares Previo al proceso o durante el proceso puede solicitarse la práctica de medidas cautelares de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 de la 256 de 1996: 2.4.2.4 Diligencias previas de verificación Cuando se considere que se ha realizado un acto de competencia desleal, pero no sea posible verificar su ocurrencia por parte del afectado se podrá solicitar ante la autoridad competente la práctica de las diligencias previas de comprobación reglamentadas en el artículo 26 de la Ley 256 de 1996. 2.4.2.5 Procedimiento El procedimiento mediante el cual se tramitará la acción por competencia desleal que se instaure ante la Superintendencia y Comercio, quien actuará en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, será el verbal, previsto en el Capítulo I, Título XXIII, Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, según se estableció en los artículos 42 y 44 de la Ley 1395 de 2010, modificatorio del artículo 49 de la Ley 962 del 2005, que, a su vez, modificó el artículo 144 de la Ley 446 de 1998. Por lo anterior, el proceso jurisdiccional por competencia desleal se iniciará

mediante la presentación de una demanda que debe cumplir con todos los Requisitos enunciados en el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, y deberá acreditarse el cumplimiento de lo previsto en los artículos 35 y 38 de la Ley 640 del 2001, bien, anexando la constancia de haber intentado la conciliación extrajudicial, manifestando que se ignora el paradero del demandado, o solicitando el decreto y práctica de medidas cautelares. Para efectos del procedimiento se debe tener en cuenta el artículo 627 del Código General del Proceso – Ley 1564 de 2012que regula su entrada en vigencia.

3. Conclusiones 3.1 La libre competencia económica es un derecho individual y colectivo de carácter constitucional, el cual supone obligaciones y se debe desarrollar dentro del marco de la ley y las finalidades constitucionales. 3.2 La Ley 256 de 1996 consagra una prohibición general de los actos de competencia desleal y adicionalmente prevé una lista enunciativa de conductas que se catalogan como competencia desleal. 3.3 El artículo 11 de la Ley 256 de 1996 consagra los actos de engaño como una conducta de competencia desleal. 3.4 Ante una conducta de competencia desleal que por su significatividad genera una afectación más allá de los intereses particulares se puede presentar una queja ante la Delegatura de Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, la cual puede dar lugar a una investigación administrativa.

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

Notas de referencia: (1) Artículo 6 de la Ley 1340 de 2009. (2) Numeral 11 del Artículo 18 de la Ley 1341 de 2009. (3) Artículo 333 de la Constitución Política de 1991. (4) Corte Constitucional, Sentencia C624 del 4 de Noviembre de 1998, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. (5) Corte Constitucional, Sentencia C-815 de 2001, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. (6) Exposición de Motivos de la Ley 256 de 1996. Gaceta No. 144 del Congreso, 9 de septiembre de 1994. (7) Inciso primero del Artículo 2 de la Ley 256 de 1996. (8) Inciso segundo del Artículo 2 de la Ley 256 de 1996. (9) Artículo 3 de la Ley 256 de 1996. (10) Artículo 4 de la Ley 256 de 1996. (11) Artículo 11 de la Ley 256 de 1996. (12)Gomez Leyva, Delio, De las restricciones, del abuso y de la deslealtad en la competencia económica, Cámara de Comercio de Bogotá, 1998, páginas 425 y 426. (13) Corte Constitucional, Sentencia número C-641 del 20 de junio de 2001, Magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett. (14) Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución número 42838 de 2011, Por la cual se ordena el archivo de una averiguación preliminar. (15) Numeral 1 del Artículo 20 de la Ley 256 de 1996.

(16) Numeral 2 del Artículo 20 de la Ley 256 de 1996.

Elaboró: Mariana Naranjo Arango

Revisó y aprobó: William Burgos Durango

Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

Jefe Oficina Asesora Jurídica