SIC - Concepto-13179878

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-179878- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 10

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta La sociedad peticionaria formula la siguiente consulta: "(...) surge la duda del tratamiento que debe seguirse respecto de los datos personales recaudados en las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los cuales, respecto de la normatividad antes mencionada serían catalogados como "DATOS SENSIBLES". Radica la incertidumbre en el hecho de que los datos personales de los pacientes, solicitados al ingreso a la Institución, además de alimentar el contenido de la Historia Clínica, son utilizados para trámites adicionales como estadísticas y facturación. ¿Qué tipo de aviso legal debe dárseles a las personas naturales y jurídicas integrantes de unaIPS? ¿Qué tipo de tratamiento debe darse a la base de datos de una IPS, en materia de seguridad? (...)"

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 1581 de 2012 cuenta, entre otras, con las siguientes funciones en materia de protección de datos personales:  Velar por el cumplimiento de la legislación en materia de protección de datos personales;  Adelantar las investigaciones del caso, de oficio o a petición de parte y, como

resultado de ellas, ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de hábeas data.  Disponer el bloqueo temporal de los datos cuando, de la solicitud y de las pruebas aportadas por el Titular, se Identifique un riesgo cierto de vulneración de sus derechos fundamentales, y dicho bloqueo sea necesario para protegerlos mientras se adopta una decisión definitiva.  Promover y divulgar os derechos de las personas en relación con el Tratamiento de datos personales e implementar campañas pedagógicas para capacitar e informar a los ciudadanos acerca del ejercicio y garantía del derecho fundamental a la protección de datos.  Impartir instrucciones sobre las medidas y procedimientos necesarios para la adecuación de las operaciones de los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento a las disposiciones previstas en la presente ley.  Solicitar a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento la información que sea necesaria para el ejercicio efectivo de sus funciones. Al respecto, en primer lugar, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares. Sin embargo, dentro del ámbito de las referidas competencias, nos permitimos dar respuesta de manera general a sus preguntas. 2.1 La protección de datos personales. El artículo 15 de la Constitución Política consagra los derechos a la intimidad, al buen nombre y a la protección de datos personales o habeas data en los siguientes términos: "Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen

derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. (...)" (1) Dicho derecho ha sido desarrollado principalmente en las leyes 1266 de 2008Habeas datay 1581 de 2012 -Protección de datos personales-. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado que la Ley 1266 de 2008 regula el hábeas data financiero, el cual ha sido definido así: "el derecho que tiene todo individuo a conocer, actualizar y rectificar su información personal comercial, crediticia y financiera, contenida en centrales de información pública o privada, que tiene como función recopilar, tratar y circular esos datos con el fin de determinar el nivel de riesgo financiero" (2) Por otra parte, el habeas data genérico ha sido definido como: "el derecho que tienen todas las personas a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan escogido sobre ellas en archivos y bancos de datos de naturaleza pública y privada" (3) Sin embargo, se debe tener en cuenta que como lo ha manifestado la Corte Constitucional, dicha clasificación es teórica y ambas clases son modalidades de un mismo derecho fundamental. Un concepto esencial y que determina la aplicabilidad de dicha regulación es el de dato personal, el cual ha sido definido de la siguiente manera por el literal c del artículo 3 de la Ley 1581 de 2012: "Cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables" (4)

En relación con las características de los datos personales la Corte Constitucional ha considerado: "En efecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado que las características de los datos personales -en oposición a los impersonales - son las siguientes: "i) estar referido a aspectos exclusivos y propios de una persona natural, ii) permitir identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos; iii) su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y iv) su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su captación, administración y divulgación."" (5) 2.2 Información relativa a la salud. Finalidades. Las historias clínicas se encuentran definidas de la siguiente manera en el literal a del artículo 1 de la Resolución 1995 de 1999: "La Historia Clínica es un documento privado, obligatorio y sometido a reserva, en el cual se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención. Dicho documento únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley." (6) Así mismo, el artículo 3 de la norma en comento determina unas características para dicho documento: "Las características básicas son: Integralidad: La historia clínica de un usuario debe reunir la información de los aspectos científicos, técnicos y administrativos relativos a la atención en salud

en las fases de fomento, promoción de la salud, prevención específica, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, abordándolo como un todo en sus aspectos biológico, psicológico y social, e interrelacionado con sus dimensiones personal, familiar y comunitaria.

Secuencialidad: Los registros de la prestación de los servicios en salud deben consignarse en la secuencia cronológica en que ocurrió la atención. Desde el punto de vista archivístico la historia clínica es un expediente que de manera cronológica debe acumular documentos relativos a la prestación de servicios de salud brindados al usuario.

Racionalidad científica: Para los efectos de la presente resolución, es la aplicación de criterios científicos en el diligenciamiento y registro de las acciones en salud brindadas a un usuario, de modo que evidencie en forma lógica, clara y completa, el procedimiento que se realizó en la investigación de las condiciones de salud del paciente, diagnóstico y plan de manejo.

Disponibilidad: Es la posibilidad de utilizar la historia clínica en el momento en que se necesita, con las limitaciones que impone la Ley.

Oportunidad: Es el diligenciamiento de los registros de atención de la historia clínica, simultánea o inmediatamente después de que ocurre la prestación del servicio." (7) En este sentido, resulta obligatorio para los prestadores del servicio de salud elaborar de manera simultánea o inmediatamente posterior a la prestación del servicio de atención en salud la elaboración de la historia clínica de los pacientes. Dentro del contenido de la historia clínica se encuentra el diagnóstico, el tratamiento y la rehabilitación de las enfermedades del paciente. Adicionalmente debe contener información sobre los aspectos biológicos, psicológicos y sociales del paciente, su

familia y su comunidad. El artículo 5 de la Ley 1581 de 2012 define los datos sensibles en los siguientes términos: "Datos sensibles. Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos." (8) Dentro de dicha categoría se han incluido los datos relativos a la salud, los cuales, según se analizó, corresponden a la información recopilada en las historias clínicas. Así mismo, el artículo 6 de dicha norma regula el tratamiento de los datos sensibles: "Tratamiento de datos sensibles. Se prohíbe el Tratamiento de datos sensibles, excepto cuando: a) El Titular haya dado su autorización explícita a dicho Tratamiento, salvo en los casos que por ley no sea requerido el otorgamiento de dicha autorización; b) El Tratamiento sea necesario para salvaguardar el interés vital del Titular y este se encuentre física o jurídicamente incapacitado. En estos eventos, los representantes legales deberán otorgar su autorización; c) El Tratamiento sea efectuado en el curso de las actividades legítimas y con las debidas garantías por parte de una fundación, ONG, asociación o cualquier

otro organismo sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, siempre que se refieran exclusivamente a sus miembros o a las personas que mantengan contactos regulares por razón de su finalidad. En estos eventos, los datos no se podrán suministrar a terceros sin la autorización del Titular; d) El Tratamiento se refiera a datos que sean necesarios para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un proceso judicial; e) El Tratamiento tenga una finalidad histórica, estadística o científica. En este evento deberán adoptarse las medidas conducentes a la supresión de identidad de los Titulares." (9) De acuerdo con lo anterior, la regla general es la prohibición del tratamiento de datos personales que estén catalogados como sensibles, sin embargo, sí está permitido en ciertos casos previstos en los literales a al e del citado artículo. El literal a del artículo en comento prevé que será admisible el Tratamiento de datos de carácter sensible cuando medie autorización de su titular o cuando la ley no requiera que se otorgue dicha autorización. En este sentido, el principio de libertad se encuentra consagrado en los siguientes términos en el literal c del artículo 4 de la Ley 1581 de 2012: "c) Principio de libertad: El Tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento;" (10) De acuerdo con la citada norma, la autorización del titular de los datos personales para su Tratamiento se requerirá siempre que no se encuentre dentro de una de las

excepciones consagradas en el artículo 10 de la Ley 1581 de 2012 o cuando no exista una norma o decisión judicial que exima de la obtención de la autorización. En el caso específico de las historias clínicas, en atención a la necesidad que existe de hacer uso de dichos documentos por parte de los profesionales de la salud y de las instituciones de salud con el fin de garantizar los derechos fundamentales a la salud y a la vida, el ordenamiento jurídico al establecer el carácter obligatorio de dichos documentos ha relevado de la autorización del titular para su elaboración. Sin embargo, se debe tener en consideración que pese a que no es necesario obtener la autorización previa del paciente para la elaboración de la historia clínica, sí se hace necesario dar estricto cumplimiento a los principios y deberes consagrados para el Tratamiento de datos personales en la Ley 1581 de 2012 y las normas que la reglamenten, en armonía con la normativa especial aplicable a la materia. Así mismo, en relación con las otras finalidades para las cuales se lleva a cabo el tratamiento de datos de salud, quien va a efectuar su recolección debe evaluar si existe una norma que exonere de la obtención de dicha autorización, en caso afirmativo no requerirá cumplir dicho requisito. Por el contrario, si el tratamiento de la información para dicha finalidad no se encuentra eximido de la obtención de la autorización, el responsable del tratamiento debe proceder con la obtención de dicha autorización en cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 1581 de 2012, el Decreto 1377 de 2013 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 2.3 Datos a los

cuales resulta aplicable la Ley 1581 de 2012. El dato personal está definido en los siguientes términos en el literal c del artículo 3 de la Ley 1581 de 2012: "Cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables" (11) En relación con las características de los datos personales la Corte Constitucional ha considerado: "En efecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado que las características de los datos personales -en oposición a los impersonales - son las siguientes: "i) estar referido a aspectos exclusivos y propios de una persona natural, ii) permitir identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos; iii) su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y iv) su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su captación, administración y divulgación."" (12) En este sentido, se debe recordar que el concepto de dato personal sólo resulta aplicable a información vinculada a una o varias personas naturales, no jurídicas, tal y como lo ratifica la Corte Constitucional: "Por otra parte, llama la atención de la Sala que la definición del literal c) se restrinja a los datos de las personas naturales. Por tanto, la definición pareciera reñir, en principio, con algunos pronunciamientos de esta Corporación en los que se ha admitido que las personas jurídicas también pueden ser titulares del derecho al habeas data, como la sentencia T-462 de 1997 y C-1011 de 2008.

Sin embargo, en sentir de la Sala, no se trata de una restricción que desconozca la doctrina constitucional sobre la protección del habeas data en cabeza de las personas jurídicas, ni el principio de igualdad. Ciertamente, la garantía del habeas data a las personas jurídicas no es una protección autónoma a dichos entes, sino una protección que surge en virtud de las personas naturales que las conforman. Por tanto, a juicio de la Sala, es legítima la referencia a las personas naturales, lo que no obsta para que, eventualmente, la protección se extienda a las personas jurídicas cuando se afecten los derechos de las personas que la conforman." (13) De acuerdo a lo anterior, la Ley 1581 de 2012 resultará aplicable a las bases de datos previstas en dicha norma, siempre y cuando se trate de bases de datos que contienen datos de carácter personal, los cuales, según se indicó en el numeral anterior corresponden a datos de personas naturales y no de personas jurídicas. En este sentido, cuando se trate de situaciones relacionadas con la información de personas jurídicas no le resultará aplicable la Ley 1581 de 2012, salvo que "la protección se extienda a las personas jurídicas cuando se afecten los derechos de las personas que las conforman", tal como lo estableció la Corte Constitucional en la Sentencia C-748 de 2011. 2.4 El principio de seguridad para el tratamiento de datos personales. El literal g del artículo 4 de la Ley 1581 de 2012 consagra el principio de seguridad en el tratamiento de datos personales en los siguientes términos: "g) Principio de seguridad: La información sujeta a Tratamiento por el Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento a que se refiere la

presente ley, se deberá manejar con las medidas técnicas, humanas y administrativas que sean necesarias para otorgar seguridad a los registros evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento." (14) En relación con dicho principio la Corte Constitucional consideró: "2.3.1.1.1. Principio de seguridad: Al amparo de este principio, la información sujeta a tratamiento por el responsable o encargado, se deberá manejar con las medidas técnicas, humanas y administrativas que sean necesarias para otorgar seguridad a los registros evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento. De este principio se deriva entonces la responsabilidad que recae en el administrador del dato. El afianzamiento del principio de responsabilidad ha sido una de las preocupaciones actuales de la comunidad internacional, en razón del efecto "diluvio de datos", a través del cual día a día la masa de datos personales existente, objeto de tratamiento y de ulterior transferencias, no cesa de aumentar. Los avances tecnológicos han producido un crecimiento de los sistemas de información, ya no se encuentran sólo sencillas bases de datos, sino que surgen nuevos fenómenos como las redes sociales, el comercio a través de la red, la prestación de servicios, entre muchos otros. Ello también aumenta los riegos de filtración de datos, que hacen necesarias la adopción de medidas eficaces para su conservación. Por otro lado, el mal manejo de la información puede tener graves efectos negativos, no sólo en términos económicos, sino también en los ámbitos personales y de buen nombre. En estos términos, el Responsable o Encargado del Tratamiento debe tomar

las medidas acordes con el sistema de información correspondiente. Así, por ejemplo, en materia de redes sociales, empieza a presentarse una preocupación de establecer medidas de protección reforzadas, en razón al manejo de datos reservados. En el año 2009, el Grupo de Trabajo Sobre Protección de Datos de la Unión Europea señaló que en los Servicios de Redes Sociales" o "SRS debe protegerse la información del perfil en el usuario mediante el establecimiento de "parámetros por defecto respetuosos de la intimidad y gratuitos que limiten el acceso a los contactos elegidos". Existe entonces un deber tanto de los Responsables como los Encargados de establecer controles de seguridad, de acuerdo con el tipo de base de datos que se trate, que permita garantizar los estándares de protección consagrados en esta Ley Estatutaria." (15) De acuerdo con lo anterior, es un deber tanto de los responsables como encargados del tratamiento de los datos personales el establecer medidas con el fin de garantizar la seguridad de las bases de datos, y en especial que:  No sea adulterada la información contenida en las bases de datos.  No se pierda la información de las bases de datos.  No se pueda hacer uso, consultar o acceder sin autorización o de manera fraudulenta a las bases de datos. Dado que la normativa no determina de manera específica qué medidas se deben adoptar para garantizar el principio de seguridad en el tratamiento de las bases de datos, corresponde a los responsables y encargados del tratamiento implementar aquellas que resulten idóneas para la obtención de tal fin. Es de resaltar que dicha materia será objeto de instrucción por parte de la esta Superintendencia con fundamento en el artículo 19 del Decreto 1377 de 2013.

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos Notas de referencia: (1) Artículo 15 Constitución Política de Colombia. (2) Corte Constitucional, Sentencia C-1011 del 16 de octubre de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. (3) Ibídem. (4) Literal c artículo 3 Ley 1581 de 2012. (5) Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2011, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. (6) Literal a artículo 1 Resolución 1995 de 1999. (7) Artículo 3 Resolución 1995 de 1999. (8) Artículo 5 Ley 1581 de 2012. (9) Artículo 6 Ley 1581 de 2012. (10) Artículo 6 Decreto 1377 de 2013. (11) Literal c artículo 3 Ley 1581 de 2012. (12) Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2011, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. (13) Ibídem. (14) Literal g del artículo 4 Ley 1581 de 2012. (15) Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2011, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.