SIC - Concepto-13193828

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-193828- -00003-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 9

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta La peticionaria formula la siguiente consulta: 1. "(...) Puede considerarse un tratamiento indebido de datos personales, a la luz de la Ley 1581 de 2012, el que un vendedor le solicite a un comprador información mínima personal (nombre, cédula, teléfono y dirección) para elaborar y emitir un tiquete de compra o factura de sus datos al vendedor (...)" 2. "Si una persona previa y expresamente ha autorizado el tratamiento de algunos de sus datos personales (...) para los fines informados por el responsable, y éste último desea actualizarlos o incluir nuevos datos (...) ¿Es necesario solicitar una nueva autorización al titular o basta con la primera autorización?(...)" 3. "Si el responsable de una base de datos puso en conocimiento de los titulares las finalidades para las cuales se realiza el tratamiento de los datos personales, su política de tratamiento y el modo para que ellos puedan ejercer sus derechos, a través de un diario de amplia circulación, conforme lo establece el artículo 10 del Decreto 1377 de 2013, y pasados los treinta días hábiles algunos titulares no dieron respuesta autorizando o solicitando la eliminación de sus

datos, ¿Es necesario contactarlos para obtener de cada uno de los que guardó silencio su autorización previa y expresa o el silencio durante los 30 días hábiles se equipara a la autorización previa y expresa que establece la Ley 1581 de 2012?"

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 1581 de 2012 cuenta, entre otras, con las siguientes funciones en materia de protección de datos personales:  Velar por el cumplimiento de la legislación en materia de protección de datos personales;  Adelantar las investigaciones del caso, de oficio o a petición de parte y, como resultado de ellas, ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de hábeas data.  Disponer el bloqueo temporal de los datos cuando, de la solicitud y de las pruebas aportadas por el Titular, se identifique un riesgo cierto de vulneración de sus derechos fundamentales, y dicho bloqueo sea necesario para protegerlos mientras se adopta una decisión definitiva.  Promover y divulgar los derechos de las personas en relación con el Tratamiento de datos personales e implementar campañas pedagógicas para capacitar e informar a los ciudadanos acerca del ejercicio y garantía del derecho fundamental a la protección de datos.  Impartir instrucciones sobre las medidas y procedimientos necesarios para la adecuación de las operaciones de los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento a las disposiciones previstas en la presente ley.  Solicitar a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento la información que sea necesaria para el ejercicio efectivo de sus funciones.

Al respecto, en primer lugar, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y

garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares. Sin embargo, dentro del ámbito de las referidas competencias a continuación le brindamos información que le puede ser utilidad. 2.1 La protección de datos personales. El artículo 15 de la Constitución Política consagra los derechos a la intimidad, al buen nombre y a la protección de datos personales o habeas data en los siguientes términos: “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.(…)” (1) Dicho derecho ha sido desarrollado principalmente en las leyes 1266 de 2008 – Habeas datay 1581 de 2012 –Protección de datos personales-. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado que la Ley 1266 de 2008 regula el hábeas data financiero, el cual ha sido definido así: “el derecho que tiene todo individuo a conocer, actualizar y rectificar su información personal comercial, crediticia y financiera, contenida en centrales de información pública o privada, que tiene como función recopilar, tratar y circular esos datos con el fin de determinar el nivel de riesgo financiero” (2) Por otra parte, el habeas data genérico ha sido definido como:

"el derecho que tienen todas las personas a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan escogido sobre ellas en archivos y bancos de datos de naturaleza pública y privada"(3) Sin embargo, se debe tener en cuenta que como lo ha manifestado la Corte Constitucional, dicha clasificación es teórica y ambas clases son modalidades de un mismo derecho fundamental. Un concepto esencial y que determina la aplicabilidad de dicha regulación es el de dato personal, el cual ha sido definido de la siguiente manera por el literal c del artículo 3 de la Ley 1581 de 2012: "Cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables" (4) En relación con las características de los datos personales la Corte Constitucional ha considerado: "En efecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado que las características de los datos personales -en oposición a los impersonales - son las siguientes: "i) estar referido a aspectos exclusivos y propios de una persona natural, ii) permitir identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos; iii) su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y iv) su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su captación, administración y divulgación."" (5) 2.2 Primera pregunta. Autorización previa y las excepciones a dicho requisito. El principio de libertad se encuentra consagrado en los siguientes términos en el literal c del artículo 4 de la Ley 1581 de 2012:

"c) Principio de libertad: El Tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento;" (6) De acuerdo con la citada norma, la autorización del titular de los datos personales para su Tratamiento se requerirá siempre que no se encuentre dentro de una de las excepciones consagradas en el artículo 10 de la Ley 1581 de 2012 o cuando no exista una norma o decisión judicial que exima de la obtención de la autorización. En relación con la autorización el artículo 9 de la Ley 1581 de 2012 establece: "Autorización del Titular. Sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley, en el Tratamiento se requiere la autorización previa e informada del Titular, la cual deberá ser obtenida por cualquier medio que pueda ser objeto de consulta posterior."(7) Sin embargo, el artículo 10 de la Ley 1581 de 2012 establece ciertos casos en los cuales está permitido realizar Tratamiento de datos personales sin contar con la autorización previa de su titular: "Casos en que no es necesaria la autorización. La autorización del Titular no será necesaria cuando se trate de: a) Información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial; b) Datos de naturaleza pública; c) Casos de urgencia médica o sanitaria; d) Tratamiento de información autorizado por la ley para fines históricos, estadísticos o científicos; e) Datos relacionados con el Registro Civil de las Personas. Quien acceda a los datos personales sin que medie autorización previa deberá

en todo caso cumplir con las disposiciones contenidas en la presente ley." (11) Respecto de la autorización el Decreto 1377 de 2013 dispone: "Autorización. El responsable del Tratamiento deberá adoptar procedimientos para solicitar, a más tardar en el momento de la recolección de sus datos, la autorización del Titular para el Tratamiento de los mismos e informarle los datos personales que serán recolectados así como todas las finalidades específicas del Tratamiento para las cuales se obtiene el consentimiento. (...) En caso de haber cambios sustanciales en el contenido de las políticas de Tratamiento a que se refiere el Capítulo III de este Decreto, referidos a la identificación del Responsable y a la finalidad del Tratamiento de los datos personales, los cuales puedan afectar el contenido de la autorización, el Responsable del Tratamiento debe comunicar estos cambios al Titular antes de o a más tardar al momento de implementar las nuevas políticas. Además, deberá obtener del Titular una nueva autorización cuando el cambio se refiera a la finalidad del Tratamiento." (8) Dado que la ley no exige que la autorización dada por los titulares de los datos personales para su tratamiento adopte una forma determinada, por lo cual, siempre y cuando no se trate del tratamiento de datos personales sensibles, podrá adoptar cualquier forma siempre que se garantice el cumplimiento de los requisitos analizados con antelación. En este sentido, el artículo 7 del Decreto 1377 de 2013 al reglamentar la Ley 1581 de 2013 prevé las distintas formas a través de las cuales se puede obtener la autorización de los titulares de los datos personales para su tratamiento: "Modo de obtener la autorización. Para efectos de dar cumplimiento a lo

dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1581 de 2012, los Responsables del Tratamiento de datos personales establecerán mecanismos para obtener la autorización de los Titulares o de quien se encuentre legitimado de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del presente decreto, que garanticen su consulta. Estos mecanismos podrán ser predeterminados a través de medios técnicos que faciliten al Titular su manifestación automatizada. Se entenderá que la autorización cumple con estos requisitos cuando se manifieste (i) por escrito, (ii) de forma oral o (iii) mediante conductas inequívocas del Titular que permitan concluir de forma razonable que otorgó la autorización. En ningún caso el silencio podrá asimilarse a la conducta inequívoca." (9) De acuerdo con lo anterior, la autorización para el tratamiento de los datos personales puede ser obtenida a través de los siguientes modos:  Por escrito  De forma oral  Mediante conductas inequívocas del titular, cuando no se trate de datos personales de carácter sensible. 2.3. Segunda pregunta. El inciso tercero del artículo 5 del Decreto 1377 de 2013 establece: "En caso de haber cambios sustanciales en el contenido de las políticas del Tratamiento a que se refiere el Capítulo III de este Decreto, referidos a la identificación del Responsable y a la finalidad del Tratamiento de los datos personales, los cuales puedan afectar el contenido de la autorización, el Responsable del Tratamiento debe comunicar estos cambios al Titular antes de o más tardar al momento de implementar las nuevas políticas. Además, deberá obtener del Titular una nueva autorización cuando el

cambio se refiera a la finalidad del Tratamiento." (10) De acuerdo con la citada norma, es necesario obtener una nueva autorización del titular de los datos ante las siguientes situaciones:  Haya un cambio en la identificación del Responsable del tratamiento.  Se modifiquen o amplíen las finalidades para las cuales se lleva a cabo el tratamiento. 2.4. Tercera pregunta. Datos recolectados antes de la expedición del Decreto 1377 de 2013. El artículo 10 del Decreto 1377 de 2013 estableció un mecanismo para facilitar la obtención de la autorización de los titulares en relación con los datos personales recolectados antes de la expedición de dicha norma, es decir, antes del 27 de junio de 2013. Sin embargo, dicha figura tenía una aplicación temporal que tenía como fecha máxima de implementación el término de un mes luego de la publicación del Decreto, el cual fue publicado en el Diario Oficial número 48.834 del día 27 de junio de 2013. En este sentido, el mencionado artículo dispone: "Datos recolectados antes de la expedición del presente decreto. Para los datos recolectados antes de la expedición del presente decreto, se tendrá en cuenta lo siguiente:

1. Los responsables deberán solicitar la autorización de los Titulares para continuar con el Tratamiento de sus datos personales del modo previsto en el artículo 7 anterior, a través de mecanismos eficientes de comunicación, así como poner en conocimiento de estos sus políticas de Tratamiento de la información y el modo de ejercer sus derechos.

2. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 1, se considerarán como

mecanismos eficientes de comunicación aquellos que el Responsable o Encargado usan en el curso ordinario de su interacción con los Titulares registrados en sus bases de datos.

3. Si los mecanismos citados en el numeral 1 imponen a I Responsable una carga desproporcionada o es imposible solicitar a cada Titular el consentimiento para Tratamiento de sus datos personales y poner en su conocimiento las políticas de Tratamiento de la información y el modo de ejercer sus derechos, el Responsable podrá implementar mecanismos alternos para los efectos dispuestos en el numeral 1, tales como diarios de amplia circulación nacional, diarios locales, revistas, página de internet del responsable, carteles informativos, entre otros, e informar al respecto a la Superintendencia de Industria y Comercio, dentro de los cinco (5) días siguientes a su implementación.

Con el fin de establecer cuándo existe una carga desproporcionada para el responsable se tendrá en cuenta su capacidad económica, el número de titulares, la antigüedad de los datos, el ámbito territorial y sectorial de operación del Responsable y el mecanismo alterno de comunicación a utilizar, de manera que el hecho de solicitar el consentimiento a cada uno de los Titulares implique un costo excesivo y que ello comprometa la estabilidad financiera del responsable, la realización de actividades propias de su negocio o la viabilidad de su presupuesto programado. A su vez, se considerará que existe una imposibilidad de solicitar a cada Titular el consentimiento para el Tratamiento de sus datos personales y poner en su conocimiento las políticas de Tratamiento de la información y el modo de ejercer sus derechos cuando el responsable no cuente con datos de contacto de los Titulares, ya sea porque los mismos no obran en sus archivos, registros o bases

de datos, o bien, porque éstos se encuentran desactualizados, incorrectos, incompletos o inexactos.

4. Si en el término de treinta (30) días hábiles, contado a partir de la implementación de cualquiera de los mecanismos de comunicación descritos en los numerales 1, 2 y 3, el Titular no ha contactado al Responsable o Encargado para solicitar la supresión de sus datos personales en los términos del presente Decreto, el Responsable y Encargado podrán continuar realizando el Tratamiento de los datos contenidos en sus bases de datos para la finalidad o finalidades indicada en la política de Tratamiento de la información puesta en conocimiento de los Titulares mediante tales mecanismos, sin perjuicio de la facultad que tiene el Titular de ejercer en cualquier momento su derecho y pedir la eliminación del dato.

5. En todo caso el Responsable y el Encargado deben cumplir con todas las disposiciones aplicables de la Ley 1581 de 2012 y el presente Decreto. Así mismo, será necesario que la finalidad o finalidades del Tratamiento vigentes sean iguales, análogas o compatibles con aquella o aquellas para las cuales se recabaron los datos personales inicialmente.

Parágrafo. La implementación de los mecanismos alternos de comunicación previstos en esta norma deberá realizarse a más tardar dentro del mes siguiente de la publicación del presente decreto." (11) Durante este plazo de treinta días hábiles desde el uso de los mecanismos de comunicación pueden presentarse dos situaciones:  Antes del vencimiento del plazo el titular contacta al encargado o el responsable del tratamiento y solicita la supresión de su información.

 Se vence el plazo y el titular de los datos no ha solicitado la supresión de sus datos, caso en el cual el responsable y encargado pueden reiniciar las actividades de tratamiento de la información que tenían almacenada, limitándose a la información recaudada antes de la entrada en vigencia del Decreto 1377 de 2013. Es de resaltarse que en todo caso, en cualquier momento el titular de los datos puede revocar la autorización para el tratamiento y solicitar la supresión de los datos, esto con las limitaciones previstas en el artículo 8 de la Ley 1581 de 2012. Este artículo solamente resulta aplicable a la información recolectada antes de la entrada en vigencia del Decreto 1337 de 2013, y adicionalmente, quienes no hayan hecho uso de las facilidades -mecanismos alternos de comunicaciónotorgadas por dicha norma deben en todo caso obtener la autorización de los titulares de los datos personales objeto de Tratamiento de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 1377 de 2013, según se indicó en el numeral 2.2 del presente concepto. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos Notas de referencia: (1) Artículo 15 Constitución Política de Colombia. (2) Cote Constitucional , Sentencia C-1011 de I 16 de octubre de 2008 . Magisrrado Ponente: Jaime Córdoba

Triviño. (3) Ibídem. (4) Literal c artículo 3 Ley 1581 de 2012. (5) Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2011, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chajub. (6) Literales d y e artículo 3 Ley 1581 de 2012. (7) Literal c artículo 4 Ley 1581 de 2012. (8) Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2011, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio PreteltChajub. (9) Artículo 10 Ley 1581 de 2012. (10) Inciso tercero artículo 5 Decreto 1377 de 2013. (11) Artículo 10 Decreto 1377 de 2013.