SIC - Concepto-13208983

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-208983- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 9

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta La organización peticionaria formula las siguientes preguntas en relación con el Proyecto de ley número 223 de 2013 Senado: "(...) De acuerdo con esta redacción cada puerto debe garantizar el uso del veinte por ciento de la capacidad portuaria instalada y se debe otorgar el derecho de atención prioritaria cuando la carga a transportar sean hidrocarburos de propiedad del Estado. Siendo los puertos un mercado abierto: ¿puede entenderse que este privilegio en favor de los hidrocarburos del Estado, es una restricción forzada en la oferta y, por consiguiente, limita la demanda? ¿considera (sic) la SIC que esta limitación es violatoria de los principios del derecho a la competencia? (...)"

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la autoridad nacional de competencia: "AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás

decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio."(1) Por su parte, de acuerdo con los numerales 1 al 4, 10 y 11 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección a la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene entre otras las siguientes facultades:  Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la promoción y protección de la competencia.  Velar por la observancia de las disposiciones de protección de la competencia en los mercados nacionales.  Conocer de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas.  Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal.  Rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que le informen las autoridades respectivas y que puedan tener incidencia sobre la libre competencia de los mercados.  Pronunciarse sobre los proyectos de integración o concentración cualquiera que sea el sector económico en que se desarrollen.

Dentro del ámbito de las referidas competencias a continuación absolvemos su consulta, advirtiéndole que un pronunciamiento sobre si una regulación resulta acorde o no con el régimen de protección de la competencia solamente puede ser emitido por la Delegatura de la Protección de la Competencia de esta Entidad dentro del trámite de abogacía de la competencia. Así mismo, debe tenerse en consideración que la figura de la abogacía de la competencia en Colombia no ha sido prevista para las leyes, por lo cual, en todo caso esta Superintendencia no podría surtir dicho trámite en relación con el proyecto objeto de consulta. Sin embargo, a continuación, le brindamos información sobre la regulación y sobre el trámite de abogacía de la competencia. 2.1 Regulación y restricciones a la libre competencia económica Una de las herramientas con que cuenta el Estado para intervenir en la economía, y la más usada dentro del esquema de apertura económica es la regulación. La regulación ha sido definida de la siguiente forma: "(...) podemos afirmar que la regulación no se refiere a las normas generales de intervención en la economía, sino a aquella intervención del Estado, que ejecuta la administración y que tiene como fin la consecución de un orden económico definido en la Constitución. En este sentido, la adopción del concepto es problemática, ya que el desarrollo legal y constitucional del que se deriva la regulación se refiere usualmente a la reglamentación o potestad reglamentaria del ejecutivo, cosa que afecta el sentido de la noción regulación. Asimismo, encontramos que el término regulación es anfibológico, no tiene un sustento semántico claro, se le atribuyen distintos significados en cada

legislación, y por ello su funcionalidad jurídica resulta débil. Esta penumbra nos la refleja el autor POLOROSERO al indicarnos que en la Constitución colombiana la función de regulación es reconocida en el artículo 365 y, "consiste en la facultad del Estado de expedir normas de carácter general y/o particular de alcance no sólo jurídico sino también económico e informativo, destinadas a preservar con exclusividad el normal y transparente funcionamiento del mercado, corrigiendo las fallas que atenten contra su habitual estabilidad". POLO-ROSERO, MIGUEL, "Sobre la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones", Revista de la Maestría en Derecho Económico, n° 2, JAVEGRAF, Bogotá, 2004. (2) En relación con la función y naturaleza de la regulación, la Corte Constitucional ha manifestado: "(...) Es importante señalar que la regulación es una forma de intervención estatal en la economía, y se convierte en una eficaz herramienta constitucional tendiente a evitar que la sola operancia de las leyes del mercado pueda desdibujar los fines sociales de nuestro Estado (preámbulo, artículos 1, 2, 333, 334, 365, 367 y 370 CP). En materia de servicios públicos domiciliarios, debe resaltarse que la regulación --como función presidencial delegable en las referidas comisiones— no es lo que ha considerado alguna parte de la doctrina, es decir, un instrumento normativo para "completar la ley", o para llenar los espacios que ella pueda haber dejado, y menos para sustituir al legislador si éste nada ha dispuesto, pues ello significaría la inaceptable y perniciosa

posibilidad de entregar al Presidente de la República —y, más grave todavía, a sus delegatarios— atribuciones de legislador extraordinario, distintas a las señaladas por la Carta, en manifiesta contravención de los postulados del Estado de derecho, entre los cuales se encuentran el principio de separación de funciones de los órganos del Estado (artículo 113 ibídem), el carácter singular del Presidente como único funcionario que puede ser revestido de facultades extraordinarias temporales y precisas (art. 150, numeral 10, CP) y las estrictas condiciones exigidas por la Constitución para que a él sean transferidas transitoria y delimitadamente las funciones legislativas. En efecto, "completar" según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa "añadir a una magnitud o cantidad las partes que le faltan", y ello implica que "regular" ha sido erróneamente asimilado a "legislar", en tanto ha sido entendida como la función de llenar los vacíos legales. Y como se vio, el artículo 370 de la Constitución condiciona la potestad reguladora del Presidente a que ella se haga "con sujeción a la ley", no "para completar la ley". Tampoco resultan ajustadas a la Constitución otras interpretaciones doctrinarias que han venido haciendo carrera en nuestro medio, consistentes en que las resoluciones de las comisiones de regulación "en forma conjunta con la ley forman una proposición jurídica", y que a diferencia de los decretos reglamentarios pueden "llenar los vacíos legislativos dejados por el legislador", en la medida en que son actos de creación de derecho. (...) A juicio de la Corte, estas interpretaciones se apartan de los preceptos

constitucionales, pues de ninguna forma se puede admitir que órganos administrativos asuman extraordinariamente una función legislativa, salvo en los casos y bajo las condiciones que la propia Carta contempla en cabeza del Presidente de la República. Aceptar aquella posibilidad afectaría gravemente el principio democrático. Por otra parte, como se ha advertido, la regulación tampoco se asimila a una función reglamentaria propia del Presidente de la República, y ello por cuanto esta facultad encuentra su fundamento en un texto diferente (artículo 189, numeral 11, CP). En efecto, esta última disposición constitucional define la potestad reglamentaria como la facultad presidencial para expedir decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes, mientras que el artículo 370 se refiere a la fijación de políticas generales, con arreglo a ley, en dos materias muy precisas: administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

Cabe entonces preguntarse: ¿cuál es la naturaleza de la regulación si no es ejercicio de función legislativa, ni tampoco de la potestad reglamentaria?

Para absolver ese interrogante, es importante tener en cuenta que en la exposición de motivos de la ley bajo estudio, se definió así la función reguladora: La función reguladora no debe ser entendida como el ejercicio de un intervencionismo entorpecedor de la iniciativa empresarial. En su visión moderna, la regulación es una actividad estatal que fomenta la competencia en aquellas áreas donde existe y es factible; impide el abuso de posiciones de monopolio natural, donde ésta es ineludible; desregula para eliminar barreras artificiales a la competencia y, finalmente, calibra las

diversas áreas de un servicio para impedir prácticas discriminatorias o desleales para el competidor' (Gobierno Nacional, "Exposición de motivos al proyecto de ley 135 Senado", Gaceta del Congreso, n° 162 de 17 de noviembre de 1992, pág. 21." (3) Si bien, tal y como se ha analizado, la regla general es que exista libre competencia económica, sin embargo, en múltiples sectores de la economía, y principalmente por las características propias de dichos mercados, se hace necesaria la intervención del Estado, a través de la regulación, lo cual no resulta contrario al artículo 333 de la Constitución Política. 2.2 Abogacía de la competencia. La abogacía de la competencia es una de las herramientas que a nivel mundial han sido implementadas como un método preventivo de protección de la competencia, la cual es definida de la siguiente manera: "La abogacía de la competencia se refiere a todas las actividades adelantadas por la autoridad de competencia relacionadas con la promoción de un medio favorable a la competencia en las actividades económicas a través de mecanismos no represivos básicamente a través de sus relaciones con otras entidades gubernamentales y fortaleciendo el conocimiento por parte de la sociedad de los beneficios de la competencia."(4) El artículo 7 de la Ley 1340 de 2011 le otorgó a la Superintendencia de Industria y Comercio la función de Abogacía de la Competencia en los siguientes términos: "Abogacía de la Competencia. Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2o del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación

estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta." (5) Se deducen del citado artículo las siguientes características del procedimiento de abogacía de la competencia:  Es obligatoria la remisión de los proyectos de regulación por parte de las entidades de regulación.  Es facultativo para la Superintendencia de Industria y Comercio expedir un concepto sobre el proyecto de regulación remitido.  La entidad regulatoria no está obligada a adoptar las propuestas o medidas sugeridas por la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con el proyecto de regulación. Sin embargo, debe manifestar expresamente las razones por las cuales no acoge las recomendaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio. Por su parte, el artículo 7 del Decreto 2897 de 2010 establece: "En todo acto administrativo con fines regulatorios que pueda tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, la autoridad que lo expida deberá dejar constancia expresa en la parte considerativa acerca de si consultó a la Superintendencia de Industria y Comercio o no y si ésta emitió concepto o no." (6) Así mismo, en el numeral 2 del artículo 9 se establece: "Procedimiento para rendir concepto. Cuando la Superintendencia de Industria

y Comercio reciba un informe sobre un proyecto de acto administrativo con fines regulatorios, acompañado de los documentos que exige el artículo 8° del presente decreto, previo examen de esos elementos de juicio, podrá: (...)

2. Manifestar que el proyecto tiene una incidencia negativa sobre la libre competencia, caso en el cual la autoridad de regulación podrá, conforme al artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, apartarse del concepto de la Superintendencia. En ese evento, la entidad que se propone adoptarlo deberá manifestar, de manera expresa dentro de las consideraciones del acto administrativo, los motivos de su decisión." 2.3 Cómo surtir el trámite de Abogacía de la Competencia.

Como primera medida se debe recordar que el trámite de abogacía de la competencia se debe surtir previo a la expedición del acto administrativo que contenga la regulación a expedir por parte de la autoridad administrativa. El primero de los pasos a seguir por parte de la autoridad que va a dictar la regulación, según el artículo 5 del Decreto 2897 de 2010 es evaluar la incidencia que dicho proyecto podría tener en la competencia, para dicho fin debe hacer uso del Cuestionario que ha dispuesto la Superintendencia, el cual puede ser consultado en el siguiente link http://www.sic.gov.co/en/c/document_library/get_file?uuid=400b5d35b611-43c9-8217-2c 537f5dbeae&groupId=10157 o ingresando en la página web www.sic.gov.co, y siguiendo esta ruta: Protección de la Competencia, Abogacía de la Competencia, Descargar el cuestionario. Una vez aplicado el cuestionario se deben

revisar las respuestas dadas a la luz del artículo 6 del Decreto 2897 de 2010. En caso de que fruto de dicha revisión concluya que es necesario obtener concepto previo de esta Superintendencia, según lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2897 de 2010 deberá remitir la siguiente información:  El proyecto de acto administrativo que se propone expedir,  La respuesta dada al cuestionario y las opciones de regulación de que trata el numeral 2 del artículo 6 del Decreto 2897 de 2010.  Los estudios técnico - económicos realizados sobre el proyecto, los cuales deberán incluir el análisis a que se refiere el numeral 3 del artículo 6 del Decreto 2897 de 2010.  Las observaciones y sugerencias que haya recibido de terceros interesados si las hubo. Una vez radicados dichos documentos ante la Entidad, se cuenta con un término de 10 días para pronunciarse sobre el proyecto, a menos de que se trate de un proyecto de una Comisión de Regulación. La Superintendencia puede adoptar una de estas decisiones:  Rendir concepto en el sentido de que el proyecto de acto carece de incidencia sobre la libre competencia.  Manifestar que el proyecto tiene una incidencia negativa sobre la libre competencia, caso en el cual la autoridad de regulación podrá, conforme al artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, apartarse del concepto de la Superintendencia. En ese evento, la entidad que se propone adoptarlo deberá manifestar, de manera expresa dentro de las consideraciones del acto administrativo, los motivos de su decisión.  Abstenerse de rendir concepto, caso en el cual se considerará, para todos los

efectos legales, que no tiene observaciones sobre el proyecto. Finalmente le recomendamos la consulta de la Cartilla para el ejercicio de la abogacía de la competencia la cual puede encontrar en este link http://www.sic.gov.co/en/c/document_library/get_file?uuid=75724562-911e-4ec497a2-979aa068cf21&groupId=10157 o ingresando en la página web www.sic.gov.co, y siguiendo esta ruta: Protección de la Competencia, Abogacía de la Competencia, Cartilla de Abogacía de la Competencia en Proyectos Regulatorios. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA Notas de referencia: (1) Artículo 6 de la Ley 1340 de 2009. (2) Miranda Londoño Alfonso y Márquez Escobar Carlos Pablo, Intervención Pública, Regulación Administrativa y Economía: Elementos para la Definición de los Objetivos de la Regulación, Revista Universitas, páginas 90 a 92. (3) Corte Constitucional, Sentencia C-1162 del 2000, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo, citada por Miranda Londoño Alfonso y Márquez Escobar Carlos Pablo, Intervención Pública, Regulación Administrativa y Economía: Elementos para la Definición de los Objetivos de la Regulación, Revista Universitas, páginas 90 a 92. (4) Traducción libre. “Competition advocacy refers to those activities conducted by the competition authority related

to the promotion of a competitive environment for economic activities by means of non-enforcement mechanisms, mainly through its relationships with other governmental entities by increasing public awareness of the benefits of competition” definición adoptada por el International Competition Network en 2002, citado por: Cortázar Mora, Javier, Curso de Derecho de la Competencia, Editorial Temis – Universidad Javeriana, 2011, página 184. (5) Artículo 7 de la Ley 1340 de 2009. (6) Artículo 7 Decreto 2897 de 2010.