SIC - Concepto-13219602

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-219602- -00005-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señora: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta La consultante formula una serie preguntas en relación con las garantías para terminar anticipadamente una investigación por infracción al régimen de protección de la competencia.

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la Autoridad Nacional de Competencia: “AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.

PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.” 1 Por su parte, de acuerdo con los numerales 2 al 4 y 11 del artículo 1 del Decreto

4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección de la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene entre otras las siguientes facultades: • Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la promoción y protección de la competencia. • Velar por la observancia de las disposiciones de protección de la competencia en los mercados nacionales. • Conocer de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas. • Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal. • Pronunciarse sobre los proyectos de integración o concentración en cualquier sector económico. Dentro del ámbito de las referidas competencias, a continuación damos respuesta a sus preguntas. 1 Artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 2.1 Primera pregunta. “Cuando (sic) fue creado el concepto de garantias (sic) en materia de competencia?” 2.1.1 Respuesta. El concepto de ofrecimiento de garantías como un mecanismo para la terminación anticipada de investigaciones por violación al régimen de protección de la competencia fue introducido al ordenamiento jurídico colombiano a través del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, inicialmente en los siguientes términos: “(…) Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o

modificará la conducta por la cual se le investiga. (…)” 2 Posteriormente a dicho artículo le fue adicionado un parágrafo por el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009: “Para que una investigación por violación a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas pueda terminarse anticipadamente por otorgamiento de garantías, se requerirá que el investigado presente su ofrecimiento antes del vencimiento del término concedido por la Superintendencia de Industria y Comercio para solicitar o aportar pruebas. Si se aceptaren las garantías, en el mismo acto administrativo por el que se ordene la clausura de la investigación la Superintendencia de Industria y Comercio señalará las condiciones en que verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los investigados. El incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aceptación de las garantías de que trata este artículo se considera una infracción a las normas de protección de la competencia y dará lugar a las sanciones previstas en la ley previa solicitud de las explicaciones requeridas por la Superintendencia de Industria y Comercio. PARÁGRAFO. La autoridad de competencia expedirá las guías en que se establezcan los criterios con base en los cuales analizará la suficiencia de 2 Artículo 52 Decreto 2153 de 1992 las obligaciones que adquirirían los investigados, así como la forma en que estas pueden ser garantizadas.” 3 Finalmente, el Decreto-Ley 19 de 2012 determinó que el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 quedaría así: “(…) Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el

presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo. Parágrafo 1. Para que una investigación por violación a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas pueda terminarse anticipadamente por otorgamiento de garantías, se requerirá que el investigado presente su ofrecimiento antes del vencimiento del término concedido por la Superintendencia de Industria y Comercio para solicitar o aportar pruebas. Antes de la aceptación o rechazo de dicha solicitud, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá solicitar aclaraciones sobre el ofrecimiento de garantías. Si se aceptaren las garantías, en el mismo acto administrativo por el que se ordene la clausura de la investigación la Superintendencia de Industria y Comercio señalará las condiciones en que verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los investigados. El incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aceptación de las garantías de que trata este artículo se considera una infracción a las normas de protección de la competencia y dará lugar a las sanciones previstas en la ley previa solicitud de las explicaciones requeridas por la Superintendencia de Industria y Comercio.\" 4 2.2 Segunda pregunta. “Referencias hechas en relación con el tema de garantias (sic) en los respecitvos (sic) proyectos de ley?” 3 Artículo 16 Ley 1340 de 2009. 4 Artículo 155 Decreto-Ley 19 de 2012. 2.2.1 Respuesta. Damos respuesta a su pregunta bajo el entendido de que en la misma hace

referencia al proyecto de ley que dio lugar a la Ley 1340 de 2009, dado que según se estudió en el numeral inmediatamente anterior, las demás normas que han modificado la materia han sido decretos De la revisión de las cuatro ponencias que se presentaron para dar trámite al proyecto en el Congreso de la República, encontramos que, en la parte considerativa, no se hizo alusión específica a la figura de las garantías como mecanismo para la terminación anticipada de las investigaciones por violación a las normas de protección de la competencia. Sin embargo, en la totalidad de las ponencias están contenidas en el proyecto de articulado normas sobre la materia. En este sentido, le recomendamos la revisión de dichos documentos, los cuales pueden ser consultados en el siguiente link: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.nivel_2, o siguiendo esta ruta: - Ingresar a la página web: www.secretariasenado.gov.co - Seleccionar la opción Gaceta del Congreso - Dar click en la imagen de la Gaceta - Seleccionar Histórico de Gacetas - Allí puede realizar la consulta por documento o ingresando los números de las gacetas en los cuales se publicaron los informes de ponencia para cada debate. Para dicha búsqueda se debe tener en cuenta que el proyecto de ley corresponde al número 195 de 2007 del Senado y el 333 de 2008 de la Cámara, y estos son los números de las Gacetas de cada ponencia: - Primer debate – Senado: Gaceta número 169 de 2008. - Segundo debate – Senado: Gaceta número 340 de 2008. - Primer debate – Cámara: Gaceta número 865 de 2008. - Segundo debate – Cámara: Gaceta número 335 de 2009.

2.3 Tercera pregunta. “En que (sic) clase de conductas se pueden presentar garantias (sic)?” 2.3.1 Respuesta. Las normas que regulan la figura de las garantías no han excluido ninguna conducta de la posibilidad de ofrecer garantías para terminar la investigación, por lo cual, en principio se podrían ofrecer en los procedimientos administrativos que investiguen la comisión de cualquier conducta contraria a la libre competencia. Sin embargo, se ha discutido si es viable realizar un ofrecimiento de ese tipo tanto para conductas de ejecución continuada como para conductas terminadas, o si solamente proceden en relación con la primera clase. Inicialmente esta Superintendencia consideró que, dada la imposibilidad de modificar o suspender conductas ya terminadas, no era posible el ofrecimiento de garantías respecto de esta clase de conductas, al respecto esta Superintendencia manifestó: “2.2.1 Conductas terminadas Entendemos por conductas terminadas aquellas que se dan durante un periodo de tiempo que ya pasó o las de ejecución instantánea. Dado que las conductas terminadas no pueden suspenderse ni modificarse, respecto de ellas no es factible aceptar garantías 2.2.2 Conductas de ejecución continuada Por su parte, si se pretende obrar dentro del marco del número 12 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992 respecto de las conductas que perduran en el tiempo deben distinguirse entre las que son siempre ilegales que deberán suspenderse mientras que para las que son contrarias a la ley sólo en la medida que vienen acompañadas de un particular escenario circunstancial, se abre, además, la posibilidad de modificación.” 5 5 Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto número 11523 del 29 de febrero de 2000,

http://avancejuridico.sic.gov.co/sic/docs/cto_siyc_0011523_2000.htm Posición que fue modificada por la Superintendencia al manifestar: “1. Comportamientos respecto de los cuales proceden las garantías Este despacho comparte con usted que las investigaciones por conductas anticompetitivas finalizadas o instantáneas son susceptibles de ser terminadas por ofrecimiento de suspender o modificar las conductas investigadas y garantía suficiente de ello. En esa medida se reconsidera la posición que habíamos adoptado en el concepto número 98013991 – 119 del 29 de abril de 1999, cuya copa (sic) se adjunta.” 6 De acuerdo con lo cual, en principio, cualquier conducta objeto de investigación administrativa por parte esta Superintendencia con ocasión de la infracción al régimen de protección de la competencia, sería susceptible de ofrecimiento de garantías con el fin de dar por terminada de manera anticipada la actuación. 2.4 Cuarta pregunta. “Cuantas (sic) solicitudes de garantías se han presentado desde el momento de creacion (sic) de tal concepto?” 2.4.1 Respuesta. Según nos fue informado por la Delegatura para la Protección de la Competencia, no cuentan con dicha información. 2.5 Quinta pregunta. \"Cuantas solicitues (sic) se han aprobado? - Que (sic) clase de conducta fue investigada? -En que (sic) consistieron las garantias (sic) aceptadas en cada caso?” 2.5.1 Respuesta. 6 Ibídem. La Delegatura para la Protección de la Competencia informó que solamente a partir del año 2000 se cuenta con una base de datos de actuaciones administrativas, por lo cual, solamente es posible brindar una cifra a partir de esa

fecha. En este sentido, entre el 2000 y el 2013 se han aceptado 46 ofrecimientos de garantías. La respuesta a las preguntas sobre la clase de conducta investigada y las garantías aceptadas se dará en documento anexo en un archivo que contiene la siguiente información (Anexo 1) - Número de radicado del expediente. - Investigados a los cuales se les aceptaron garantías. – Descripción de la investigación correspondiente. - Garantías aceptadas en cada caso. - Esquema de seguimiento fijado. - Estado de cumplimiento actual – con corte al 23 de octubre de 2013-. 2.6 Sexta pregunta. \" Cuantas (sic) solicitudes de garantias (sic) se han negado, y las razones de la negativa?” 2.6.1 Respuesta. La Delegatura para la Protección de la Competencia nos ha informado que no cuenta con dicha información, sin embargo, conocen que en lo corrido del año 2013 el Superintendencia de Industria y Comercio no ha aceptado ofrecimientos de garantía y ha negado 13 solicitudes. 2.7 Séptima pregunta. \"Criterios que son tenidos en cuenta para aprobar garantías?” 2.7.1 Respuesta. Al estudiar la viabilidad de aceptar un ofrecimiento de garantías esta Superintendencia ha realizado un examen que consiste principalmente en dos etapas: En primer lugar, verificar que el ofrecimiento de garantías se realice en los mismos términos de la resolución de apertura de la investigación, esto es, que haga referencia a los comportamientos y normas supuestamente violadas. En segundo lugar, verificar la suficiencia desde dos puntos de vista: - Suficiencia general: Que las garantías ofrecidas comprendan al suspensión o

modificación de las conductas supuestamente violatorias de las normas sobre competencia, para que así se vean incentivados los fines de la aplicación de dichas normas, previstos en el numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992. - Suficiencia particular: Que se tenga tranquilidad de que la obligación principal se va a cumplir. - Se presente un esquema de seguimiento a las garantías ofrecidas. 7 Sin embargo, se debe tener en cuenta que la aceptación depende del análisis que se lleve a cabo para cada caso, y que es facultativo del Superintendente de Industria y Comercio decidir si se aceptan o no. 2.8 Octava pregunta. \"En promedio, cuanto (sic) tiempo toma la Superintendencia para resolver una solicitud de garantias (sic)?” 7 Ver Resoluciones número 20337 del 4 de julio de 2007, 28463 del 5 de agosto de 2008, 14106 del 17 de mayo de 2007, 9037 del 12 de abril de 2006, entre otras. 2.8.1 Respuesta. Según nos fue informado por la Delegatura para la Protección de la Competencia, y de acuerdo con la información consignada en el documento que se anexa, el tiempo promedio aproximado que tarda esta Superintendencia para resolver una solicitud de garantías es de 3.4 meses, esto es, 103.5 días. 2.9 Novena pregunta. \"Cuantas (sic) investigaciones en total se han iniciado desde la creacion (sic) de la Ley de Competencia?” 2.9.1 Respuesta. Según los datos suministrados por la Delegatura de Protección de la Competencia, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1340 de 2009 se han

iniciado 108 investigaciones, de las cuales 5 se han terminado por la aceptación de garantías. 2.10 Décima pregunta. “Del total de investigaciones que no se han terminado por garantias (sic), que (sic) tipo de decisions (sic) se han adoptado, es decir, -Cuantas (sic) con sancion (sic)? -Cuantas (sic) sin sancion (sic)?” 2.10.1 Respuesta. La Delegatura para la Protección de la Competencia nos informa que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1340 de 2009, de las investigaciones que no se han terminado por la aceptación de garantías, 35 se han terminado con sanción – aunque 5 de ellas están pendientes de que sea resuelto el recurso de reposicióny 17 se han archivado, es decir, se han terminado sin sanción. Se debe tener en cuenta que en el número de investigaciones archivadas se incluyó un caso en el cual se impuso sanción, pero ésta posteriormente fue revocada en su integridad. Adicionalmente, en la actualidad la Delegatura adelanta un total de 51 investigaciones. 2.11 Undécima pregunta. “Cuantas (sic) decisiones han sido recurridas? -De las decisiones recurridas, cuantas (sic) han sido modificadas o revocadas? -De las decisiones recurridas, cuantas (sic) han sido confirmadas?” 2.11.1 Respuesta. De acuerdo con la información suministrada por la Delegatura de Protección de la Competencia, desde la vigencia de la Ley 1340 de 2009 – 24 de julio de 2009de las investigaciones terminadas, contra 23 de ellas se formuló recurso de

reposición. Al resolver dichos recursos, en 14 de ellos se confirmó la decisión, en 3 casos se modificó la decisión, en un caso se revocó en su integridad la resolución y hay 5 recursos pendientes de ser resueltos. 2.12 Duodécima pregunta. “Cuanto (sic) tiempo toma resolver un recurso de reposicion (sic), aproximadamente?” 2.12.1 Respuesta. Según datos de la Delegatura de Protección de la Competencia, esta Entidad se tarda un promedio aproximado de 1.6 meses, esto es, 50.2 días, en resolver los recursos de reposición que se formulan en contra de las decisiones de sanción por infracción al régimen de protección de la competencia. 2.13 Decimotercera pregunta. “Del numero (sic) de decisiones tomadas por la Superintendencia cuantas (sic) se han ido al Tribunal?” 2.13.1 Respuesta. Al respecto el Grupo de Trabajo de Gestión Judicial de esta Entidad informó a esta Oficina Jurídica el día 7 de noviembre de 2013: “Circunscribiendo la respuesta al mismo rango de tiempo que tuvo en cuenta para efectos del presente Derecho de petición, por parte de la Delegatura de Protección de la Competencia, encontramos que de un total de 46 actuaciones administrativas reportadas por dicha Delegatura, los archivos de esta dependencia dan cuenta de la existencia de demandas frente a sólo dos casos de estos. Los casos son los siguientes: a) Caso No. 33 del anexo 1, del cual se anexan fallos de primera instancia de la sociedad HOLCIM COLOMBIA S.A. y de SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR, de radicados judiciales No. 25000232400020070015201 y No.

25000232400020070011201, respectivamente, los cuales se encuentran surtiendo el trámite de segunda instancia ante el Consejo de Estado y de los cuales aún no se ha emitido ninguna decisión en sede de apelación. b) Caso No. Del anexo 1, del cual se anexan los siguientes fallos de primera instancia:

1. Bancolombia, número de radicación judicial 25000232400020080013701

2. Banco Santander, número de radicación judicial

25000232400020080013801

3. BBVA, número de radicación judicial 250002324000200080012901

4. Banco Popular, número de radicación judicial

25000232400020100013201. En relación con este último, se advierte que se trata de una sentencia de primera instancia de los siguientes procesos acumulados, incoados por el Banco Popular, Banco Santander, Banco Agrario, Credibanco, AV Villas, HSBC, Citybank (sic), Banco de Bogotá, Banco de Occidente, Redeban Multicolor S.A., Bancolombia S.A., BBVA Colombia S.A., Inversora Pichincha S.A., los cuales fueron inicialmente presentados ante la Jurisdicción bajo los números de radicación, 2500023240002010000151-01, 250002324000201000131-01, 250002324000201000181-01, 250002324000201000200-01, 250002324000201000199-01, 250002324000201000198-01, 250002324000201000113-01, 25000232400020100013201, 250002324000201000185-01, 250002324000201000150-01, 25000232400020100012801 y 250002324000201000179-01, respectivamente.” 2.14 Decimocuarta pregunta.

“Cuantas (sic) decisiones han sido tomadas por los Tribunales? - Cuanto (sic) tiempo toma apelar y tener una decision (sic), aproximadamente?” 2.14.1 Respuesta. De acuerdo con la información suministrada por el Grupo de Trabajo de Gestión Judicial, hasta el día 7 de noviembre de 2013 solamente se habían emitido seis fallos de primera instancia y no existen fallos de segunda instancia. Así mismo, en relación con la segunda parte de la pregunta, informan: “En relación con el segundo componente de la pregunta, se debe advertir que por tratarse de demandas presentadas antes de la entrada en vigencia del CPA y CA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011), una vez expedida la respectiva sentencia, conforme a lo preceptuado en el artículo 173 del CCA (Código Contencioso Administrativo – Decreto 1 de 1984), la notificación de la sentencia deberá hacerse personalmente o por Edicto, conforme lo previsto en el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil tres (3) días después de haberse proferido. Igualmente el artículo 212 del CPA, establece que el recurso de apelación deberá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la notificación de la sentencia. Así, se observa que por ministerio de la ley el tiempo que toma presentar la apelación es de diez (10) días contados desde la fecha de notificación de la misma. Finalmente, en cuanto al tiempo para la obtención de una decisión de segunda instancia, se puede considerar que oscila en promedio, entre 1 y 2

años, tanto en Tribunales, como ante el mismo Consejo de Estado.” 2.15 Decimoquinta pregunta. “Copia de esas decisiones (pdf)” 2.15.1 Respuesta. Se anexan seis archivos en formato PDF (portable document format) que corresponden a las sentencias relacionadas en el numeral 2.13.1 del presente concepto. 2.16 Decimosexta pregunta. “En el Peer review adelantado por la OECD, hubo alguna recomendacion (sic) o comentario en relacion (sic) con el tema de garantias (sic)? En caso afirmativo, adjuntar el texto respectivo (pdf).” 2.16.1 Respuesta. A la fecha no se ha proferido el Peer Review adelantado por la OECD, y en todo caso, los resultados del mismo tendrán carácter confidencial. Sin embargo, en caso de que se profiera una versión pública del documento, el mismo estará disponible en la página web de esta Entidad. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos