SIC - Concepto-13223394

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-223394- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 10

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Consulta El peticionario formula la siguiente consulta: "(...) quisiera saber si en la siguiente cadena de distribución se podría afectar o caer en alguna falta contra La (sic) protección al Consumidor, o de La (sic) competencia o sería restrictivo a las buenas prácticas Comerciales (...)

Paso 1EL FABRICANTE DARÍA PRECIOS FIJOS A SUS

DISTRIBUIDORES MAYORISTAS (2 Ó 3)

Paso 2LOS DISTRIBUIDORES MAYORISTAS DARÍAN PRECIOS FIJOS A

SUS DISTRIBUIDORES MINORISTAS (VARIOS).

Paso 3LOS DISTRIBUIDORES MINORISTAS DAN PRECIOS VARIABLES

A L CLIENTE FINAL (SEGUN (sic) SUS VALORES AGREGADOS). (...)"

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la Autoridad Nacional de Competencia: "AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás

decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio." (1) Por su parte, de acuerdo con los numerales 2 al 4 y 11 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección de la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene entre otras las siguientes facultades:  Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la promoción y protección de la competencia.  Velar por la observancia de las disposiciones de protección de la competencia en los mercados nacionales.  Conocer de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas.  Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal.  Pronunciarse sobre los proyectos de integración o concentración en cualquier sector económico. En primer lugar nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares,

como la que usted expone en su comunicación, ni pronunciarnos sobre la legalidad o ilegalidad de una conducta. Sin embargo, dentro del ámbito de las referidas competencias, nos permitimos brindarle información sobre el régimen general de libertad de precios. 2.1 La libre competencia económica La libre competencia económica se encuentra consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política de la siguiente manera: "La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación." (2) La Corte Constitucional ha definido la libertad económica de la siguiente manera: "9La Constitución garantiza la libertad económica (CP art. 333), la cual, conforme a la variada y extensa jurisprudencia en la materia, puede ser entendida así: \"(...)En términos más generales la libertad económica se halla limitada por toda forma de intervención del Estado en la economía y particularmente, por el establecimiento de monopolios o la clasificación de una determinada

actividad como un servicio público, la regulación del crédito, de las actividades comerciales e industriales, etc." (3) Específicamente en relación con las limitaciones impuestas a la libertad económica por el régimen de protección de la competencia, la Corte Constitucional ha considerado: "La libre competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita. De acuerdo con los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, se reconoce y garantiza la libre competencia económica como expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica. No obstante, los cánones y mandatos del Estado Social imponen la obligación de armonizar dicha libertad con la función social que le es propia, es decir, es obligación de los empresarios estarse al fin social y a los límites del bien común que acompañan el ejercicio de la citada libertad. Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo

como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades. Por ello, la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado. Es así como, \"... a la luz de los principios expuestos, el Estado, para preservar los valores superiores, puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia... En ese contexto y supuesto el espacio de concurrencia económica en una determinada actividad, el Estado debe evitar y controlar todo aquello que se oponga a la libertad económica, dentro de lo cual está aquello que pueda constituir una restricción de la competencia...\" Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001 Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Por lo tanto, resultan admisibles conforme a la Constitución las restricciones que se establezcan por el legislador (...)." (4) De acuerdo con lo anterior, se concluye que los agentes económicos no están legitimados para actuar de manera arbitraria en el mercado, ya que la libertad

económica debe ejercerse respetando las reglas establecidas para la protección de la libre y leal competencia. 2.2. El régimen de protección de la competencia En general el régimen de protección de la competencia se encuentra compuesto por los siguientes cuerpos normativos:  Artículos 333 y 336 de la Constitución Política  Ley 155 de 1959 - prácticas comerciales restrictivas-  Ley 1340 de 2009 -protección de la competencia-  Ley 256 de 1996 - competencia desleal-  Decreto 2153 de 1992 -prácticas comerciales restrictivas-  Decreto 019 de 2012 - procedimiento-  Decreto 4886 de 2011 - estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio-  Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio  Resolución 12193 de I 221 de marzo 2013 de la Superintendencia de Industria y Comercio - procedimiento para autorización y notificación de integraciones-  Resolución número 79228 del 21 de diciembre de 2012 - fija ingresos operacionales y activos para las operaciones de integraciones durante el año 2013-  Resolución número 2058 de 2009 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones - criterios y condiciones para determinar mercados relevantes y existencia de posición dominante-. 2.3. Prácticas comerciales restrictivas Las normas sobre prácticas comerciales restrictivas prohíben las conductas que tengan por objeto o por efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, y prevén sanciones para quienes incurran en dichos comportamientos. En este sentido, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 establece una prohibición

general para todas aquellas conductas que tengan como finalidad limitar la libre competencia y determinar o mantener precios inequitativos: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos." (5) Dicha norma prohíbe tres clases de conductas:  Prohíbe los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros.  Prohíbe en general toda clase de prácticas y procedimientos tendientes a limitar la libre competencia.  Prohíbe las prácticas o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos. Así mismo, el inciso segundo del artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por la Ley 1340 de 2009 establece qué clases de conductas hacen parte de las prácticas restrictivas de la competencia: "PROHIBICIÓN. En los términos de la Ley 155 de 1959 y del presente Decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. <Inciso adicionado por el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y

abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico. (6) En este sentido, las prácticas restrictivas de la competencia pueden ser de 3 clases: acuerdos, actos y abusos de posición de dominio. Los acuerdos son definidos de la siguiente manera por el numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992: "1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas." (7) Así mismo, el numeral segundo del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define los actos: "2. Acto: Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica." (8) 2.4 Acuerdos contrarios a la libre competencia El artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por la Ley 590 de 2000, establece una lista no taxativa de acuerdos contrarios a la libre competencia: "ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios.

2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de

venta o comercialización discriminatoria para con terceros.

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores entre productores o entre distribuidores.

4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro.

5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos.

6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos.

7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones.

8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción.

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

10. Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización." (9) A su vez los acuerdos se pueden clasificar en horizontales y verticales según el eslabón de la cadena productiva a la que pertenezcan quienes lo conforman. Los acuerdos horizontales han sido definidos de la siguiente manera: "Se llama acuerdos horizontales a aquellos pactos entre empresas que proveen bienes o servicios similares o sustitutos en un único eslabón de la cadena de producción. Ejemplo de lo

anterior es acuerdo entre los productores de maíz." (10) Por su parte los acuerdos verticales han sido caracterizados así: "Se llama acuerdos verticales a aquellos convenios entre agentes económicos que se encuentran en diferentes niveles de la cadena de producción, por ejemplo, el que surgiría entre un productor de maíz y un distribuidor mayorista de arepas." (11) 2.4 Prácticas verticales. En relación con las prácticas verticales la doctrina ha considerado: "Las prácticas verticales son aquellas que para su consecución exigen del concurso de empresas ubicadas en distintos eslabones de una cadena de producción y comercialización. Dichas prácticas implican por lo general la existencia de contratos explícitos o tácitos que establecen restricciones al comportamiento de las unidades económicas que los celebran. Tales restricciones no son necesariamente anticompetitivas, pero suelen implican algún tipo de limitación en lo que al proceso de competencia se refiere. (...) Para que pueda hablarse de la aparición de una restricción vertical, el contrato que vincula al proveedor con el cliente de un bien o servicio debe incluir algún tipo de compromiso por parte de alguna de las partes de limitar su accionar en ciertos aspectos (es decir, de limitar su discrecionalidad respecto de la disposición de los bienes o servicios en el momento en que le pertenezcan)." (12) A diferencia de los acuerdos horizontales, los acuerdos verticales no siempre se han considerado anticompetitivos, sino que su carácter dependerá del estudio del efecto en el mercado: "Diferente de los acuerdos de cartel y salvo el establecimiento de precios de

reventa y el caso especial del derecho europeo que estaremos analizando, el carácter anticompetitivo, la ilicitud de los acuerdos verticales no tiende a ser absoluta o per se, sino circunstancial, esto es, que debe establecerse caso por caso y en función de los efectos del acuerdo en el mercado correspondiente. (...) El carácter circunstancialmente anticompetitivo de una práctica depende de una comparación entre los efectos positivos y negativos del caso concreto en el mercado: la competencia que se elimina con el acuerdo, la importancia de esta competencia para los consumidores, si el acuerdo hace algo diferente a eliminar la competencia y ofrece ventajas y si estas pueden o no lograrse sin necesidad de eliminar la competencia. (...) Generalizando, los efectos positivos de los acuerdos verticales pueden ser el estímulo de la competencia entre marcas, la limitación de la competencia parasitaria (free raider (sic), o aquella proveniente de zánganos que viven a costillas de distribuidores regularmente establecidos) y el favorecimiento de los consumidores derivada de esa mayor rivalidad. Los efectos negativos es que pueden servir como auxiliares de acuerdos de cartel o también pueden aumentar el poder de vendedores o compradores allanando así el camino para el establecimiento de esquemas inconvenientes a la libre competencia. (...)" (13) Específicamente en relación con los acuerdos verticales sobre precios la doctrina ha considerado "En la medida en que los acuerdos de precios han sido considerados ofensas anticompetitivas de marca mayor, el establecimiento de precios de reventa de parte del vendedor al comprador tradicionalmente ha formado parte de la

categoría de prácticas absolutamente anticompetitivas. En el caso colombiano de Casa Luker, S.A. (...) la autoridad de competencia colombiana categóricamente reivindicó el (. ) derecho de rango constitucional que cada empresa tiene para establecer sus propios precios sin interferencias de ninguna categoría. No obstante, la tendencia de considerar los acuerdos verticales sobre precios bajo el prisma de la circunstancialidad ha venido tomado auge últimamente. (...)" (14) Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos Notas de referencia: (1)Artículo 6 de la Ley 1340 de 2009. (2)Artículo 333 de la Constitución Política de 1991. (3)Corte Constitucional, Sentencia C624 del 4 de noviembre de 1998, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. (4)Corte Constitucional, Sentencia C-815 de 2001, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. (5)Artículo 1 de la Ley 155 de 1959. (6)Artículo 46 del Decreto 2153 de 1992. (7)Numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. (8)Numeral 2 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. (9)Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

(10) Superintendencia de Industria y Comercio, tomado de la página web: http://www.sic.gov.co/practicasrestrictivas. (11) Ibídem. (12) Coloma, Germán, Defensa de la Competencia, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2009, página 187 y 188. (13) Cortázar Mora, Javier, Curso de Derecho de la Competencia, Editorial Temis - Universidad Javeriana, 2011, páginas 82 y 83. (14) Ibídem, páginas 84 y 85.