SIC - Concepto-13225752

Bogotá D.C 10

Asunto: Radicación: 13-225752--2-0

Trámite: 113

Actuación: 440

Folios: 09

Estimado Doctor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta La agremiación peticionaria formula los siguientes comentarios en relación con el concepto emitido por esta Oficina Asesora Jurídica el día 29 de julio de 2013 bajo el radicado número 13-143781, los cuales se han numerado con el fin de abordarlos de manera ordenada, uno por uno. 1. "(...) Al respecto, de la manera más respetuosa, queremos manifestarle nuestra inmensa preocupación y nuestro desacuerdo frente a la prevalencia ilimitada que esta interpretación le da a los derechos del consumidor sobre los derechos constitucionales a la libertad económica y de empresa. (...)" 2. "(...) En efecto, con la tesis de que el consumidor o cualquier persona que sólo se limite a alegar su condición de consumidor, sin ninguna restricción pueda entrar a los establecimientos so pretexto de "recaudar pruebas" para sus reclamaciones como consumidor, filmar y fotografiar a su antojo toda la tienda, no solo (sic) implica una clara violación al derecho de propiedad privada, sino que igualmente desconoce que los medios, o formas de distribución, comercialización o prestación de los productos o servicios

según lo dispuesto por el artículo 260 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, está relacionada con la información cubierta por la figura de "secreto empresarial". La forma de exhibir la mercancía en una gran superficie, su distribución y presentación, tiene un importante componente de desarrollo de ingenio, que constituye parte del secreto de las empresas, razón por la cual la consideramos una información de carácter sensible. (...)" 3. "(...) Este tipo de conceptos, expedidos por la Oficina Jurídica, y no por la delegatura (sic) a la cual corresponda el asunto objeto de consulta, pueden llegar a ocasionar gran confusión, incertidumbre y sobre todo inseguridad jurídica. (...)"

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.  Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas.

Dentro del ámbito de las referidas competencias a continuación presentamos las

observaciones de esta Oficina Asesora Jurídica en atención con los comentarios formulados. 2.1 El concepto número 13-143781 del 29 de julio de 2013. El concepto al cual hace alusión el comentario en ningún momento establece una prevalencia absoluta de los derechos de los consumidores sobre los derechos a la libertad de empresa y a la libertad económica, ni una violación a estos últimos. Por el contrario, en el mismo se realiza un análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional para concluir que dichos derechos no tienen un carácter absoluto, y adicionalmente, sobre la protección constitucional que se ha querido otorgar a los consumidores. En este sentido, el mencionado concepto determina: (...) De acuerdo con lo anterior, la Constitución Política garantiza a todos los individuos la posibilidad de desarrollar actividades económicas, como lo son la producción y el intercambio de bienes y servicios con miras a obtener una ganancia económica. Con fundamento en este derecho los empresarios o comerciantes pueden libremente determinar qué actividad van a desarrollar y con quiénes y en qué términos contratarán. Sin embargo, dicho derecho no es absoluto, dado que se encuentra enmarcado en el respeto de los otros derechos de carácter constitucional y, adicionalmente, se encuentra circunscrito al modelo económico adoptado constitucionalmente, que corresponde al modelo de economía social de mercado. (Ver Corte Constitucional, Sentencia número C-263 del 6 de abril de 2011, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) En relación con las limitaciones a la libertad económica y la libertad de empresa la Corte Constitucional ha considerado: "Así las cosas, el Estado al regular la actividad económica cuenta con

facultades para establecer límites o restricciones en aras de proteger la salubridad, la seguridad, el medio ambiente, el patrimonio cultural de la Nación, o por razones de interés general o bien común. En consecuencia, puede exigir licencias de funcionamiento de las empresas, permisos urbanísticos y ambientales, licencias sanitarias, de seguridad, de idoneidad técnica, etc, pero en principio y a título de ejemplo no podría en desarrollo de su potestad de intervención interferir en el ámbito privado de las empresas, es decir, en su manejo interno, en las técnicas que se deben utilizar en la producción de los bienes y servicios, en los métodos de gestión, pues ello atentaría contra la libertad de empresa y de iniciativa privada; pero sí puede, desde luego, proteger los intereses sociales de los trabajadores, las necesidades colectivas del mercado, el derecho de los consumidores y usuarios, etc. De ahí que se haya dicho que "la autonomía de la voluntad y por tanto de empresa ya no se proyecta sobre el mercado con la absoluta disponibilidad y soberanía de antaño, sus limitaciones de derecho público o privado forman parte ya del patrimonio irreversible de la cultura jurídica contemporánea. Y, en tal sentido, no puede interpretarse que el mandato constitucional de la libertad de empresa comporta el desmantelamiento integral de todas esas restricciones y limitaciones. Con respecto a las limitaciones que según nuestro Estatuto Supremo se permite imponer a la libertad económica, ha dicho la Corte que "en el marco de un Estado Social de Derecho (CP art.1), fundado en la dirección general de la economía por parte del Estado (CP art.334), -tal libertadestá

sometida a limitaciones potenciales más severas que las otras libertades y derechos constitucionales", pues como se dejó establecido en pronunciamiento anterior, "la Constitución confiere un mayor valor a los derechos y libertades de la persona que a los derechos y libertades de contenido puramente patrimonial, ya que expresamente establece el dirigismo económico, es decir, consagra un mercado de bienes y servicios pero bajo la dirección del Estado, mientras que proscribe todo dirigismo en materia política, ética o intelectual" y, en consecuencia, debe hacerse una interpretación más amplia de las facultades regulatorias del Estado en relación con las libertades económicas "por cuanto la Constitución ha conferido un marco amplio y flexible al Congreso para regular estas materias." (...)" (Corte Constitucional, Sentencia número C-524 del 16 de noviembre de 1995, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.) En este sentido, es la propia Corte Constitucional quien reconoce que nuestro ordenamiento jurídico busca brindar una protección reforzada a los derechos y libertades de las personas, sobre los derechos patrimoniales, sin que ello implique un desconocimiento de los derechos a la libertad económica y de empresa. De acuerdo con lo anterior, ante una situación específica, esto es, la imposibilidad de que los consumidores cuenten con pruebas para promover las acciones que el régimen de protección ha consagrado a su favor, debido a la prohibición que fijen los establecimientos de comercio para tomar materia fotográfico, esta Oficina Jurídica ha realizado una ponderación basada en la jurisprudencia constitucional, con el fin de garantizar la efectividad de los derechos de los consumidores, en especial el derecho de acción, sin que ello suponga una supresión ni violación de

los derechos a la libre empresa y a la libertad económica. Por lo cual, lo indicado en el referido concepto hace referencia a dicha situación, en la cual se ven enfrentados los derechos a la libre empresa y libertad económica con los derechos de acción y de los consumidores, y se hace necesario llevar a cabo una interpretación que respete y garantice ambos, y no debe ser interpretado de manera amplia a cualquier situación que se pueda presentar en los establecimientos de comercio, ya que sólo se encuentra dirigida a los casos en los cuales no es posible para el consumidor contar con otro medio de prueba que le permita acudir ante las autoridades para que salvaguarden sus derechos. 2.2 Secreto empresarial. Dado que sus observaciones hacen referencia a los secretos empresariales, a continuación se analiza dicha figura, el secreto empresarial ha sido definido en los siguientes términos por la doctrina: "estado de hecho o situación fáctica en que una persona (o personas) tiene un determinado conocimiento sobre la existencia o caracteres de cosas, procedimientos, hechos, etc., y desea conservar en exclusiva ese conocimiento frente a otras personas."1 Así mismo, la doctrina ha considerado que existen tres grupos de secretos empresariales: "a) En primer término, los atinentes al sector técnico-industrial de la empresa (procedimientos de fabricación, reparación o montaje, prácticas manuales para puesta a punto de un producto, etc). Es así como la invención, los descubrimientos científicos, los dibujos y modelos industriales pueden ser objeto de secreto industrial. En consecuencia, nunca podrán constituir secreto industrial las informaciones, datos o experiencias técnicas pertenecientes a particulares, científicos aislados, etc. Es decir, que el objeto

del secreto industrial tiene que estar relacionado con una empresa. (...) 1 Gómez Segade, José Antonio, el Secreto Industrial (Know-how) Concepto y Protección, citado por Gómez Leyva, Delio, De las Restricciones, del abuso y de la deslealtad en la competencia económica, Cámara de Comercio de Bogotá, noviembre de 1998, página 392 b) En segundo lugar, los secretos comerciales son los que se relacionan con el sector puramente comercial de la empresa (venta, publicidad, relaciones con los consumidores y proveedores, etc). (...) c) Por último, secretos concernientes a otros aspectos de la organización interna de la empresa y relaciones de la misma cuyo conocimiento sería valioso para los competidores (...)" 2 Por su parte, el artículo 260 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina establece qué se considerará secreto empresarial: "Se considerará como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida en que dicha información sea: a) secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no se generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en círculos que normalmente manejan la información respectiva, b) tenga un valor comercial por ser secreta; y c) haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta. La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la

naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios." 3 Al interpretar dicha norma el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha considerado: "Las empresas en el curso de su actividad económica, desarrollan un acervo de conocimientos en torno a los productos que fabrican o a los servicios que 2 Payán Rodríguez, Carlos Felipe, Secreto empresarial, vigencia como mecanismo de protección en la propiedad intelectual, Revista La Propiedad Inmaterial número 15, noviembre de 2011, páginas 211 y 212, tomado de: http://revistas.uexternado.edu.co/index.php?journal=propin&page=article&op=view&path%5B%5 D=3006&path%5B%5D=2650, consultado el día 27 de septiembre de 2013. 3 Artículo 260 Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina. prestan, así como en lo que concierne a sus métodos de producción y a sus formas de distribución. Este conjunto de conocimientos y datos poseen una gran utilidad y valor comercial y, en consecuencia, pueden ser protegidos bajo la figura del secreto empresarial, siempre y cuando se cumplan los requisitos normativos para el efecto. El artículo 260 define el secreto empresarial con las siguientes características:  Es cualquier información no divulgada. Es decir que sea secreta.  Que sea poseída legítimamente por una persona jurídica o natural. Es decir, que no sea adquirida por medio de actividades contrarias al ordenamiento jurídico.  Que dicha información pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial.

 Que dicha información pueda transmitirse a un tercero. Además de lo anterior, el mencionado artículo determina ciertas condiciones que debe cumplir la información para que sea considerada como secreta:  Que la información en su conjunto o en su sistema no sea conocida o fácilmente accesible por las personas que generalmente manejan datos de la misma naturaleza. Si se llegare a conocer fragmentos aislados de la información pero el todo sistemático de datos queda resguardado, el sistema como tal aún puede ser considerado como secreto. Para que opere esta condición, es necesario que el titular de la información tome las medidas respectivas para que la misma no sea fácilmente aprendida por el público interesado en adquirirlas.  Que la información tenga un valor comercial por ser secreta. El secreto empresarial es protegible siempre que pueda ser usado en una actividad productiva, industrial o comercial, lo que se traduce en información con una gran importancia económica para su titular. De lo que se trata es de impedir que terceros utilicen y se aprovechen de la inversión, el esfuerzo y la utilidad que representa esta información confidencial. Que el titular o poseedor de la información haya establecido medidas razonables para mantenerla en secreto. La razonabilidad de la medida, se tiene que determinar en relación con el círculo donde se desenvuelven las personas que normalmente manejan información de similares características. No es lo mismo el análisis de razonabilidad que se hace en el círculo de empresas farmacéuticas, donde el personal químico farmacéutico se encuentra capacitado para hacer deducciones y procesos complejos para obtener información, que el que se debe hacer en relación con personas que se dedican al negocio de los restaurantes." 4 De acuerdo con la norma y jurisprudencia citadas, uno de los elementos

esenciales para que una determinada información pueda ser catalogada como secreto empresarial, y en consecuencia pueda gozar de la protección que el ordenamiento ha consagrado para ella es que la misma sea información no divulgada, esto es, que se mantenga en secreto, que no sea generalmente conocida ni de fácil acceso. Por lo cual, no se encuentra que la información y publicidad exhibida para el público en general en los establecimientos de comercio encuadre dentro del concepto de secreto empresarial, ya que la esencia misma de la publicidad corresponde a la intención de divulgar y dar a conocer un mensaje con el fin de influir en una decisión de compra. 5 2.3 La función de absolver consultas jurídicas. En primer lugar se debe resaltar la existencia de una obligación legal para esta Superintendencia de resolver los derechos de petición en la modalidad de consulta, según lo dispuesto en los artículos 13 y 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1427 de 2011-. Adicionalmente, se debe tener en cuenta el alcance de los conceptos emitidos con ocasión de dichas consultas, el cual está fijado en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1427 de 2011-: "Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del 4 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, proceso 49-IP-2Ó09, Pharmabrand S.A. v. Merck & Co Inc, Merck Frosst Cañada Inc y Merck Sharp & Dome (A.l) Corp. 5 Sobre la naturaleza de la publicidad ver Villalba Cuellar, Juan Carlos, La Publicidad Engañosa en el Derecho

del Consumo, en: Derecho del Consumo Problemáticas actuales, Directores: José Manuel Gual Costa y Juan Carlos Villalba Cuellar, Editorial Ibáñez, 2013 derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución." 6 Respecto de la naturaleza de dichos conceptos la Corte Constitucional ha considerado: "(...) el derecho de petición de consulta tiene, entonces, una connotación de simple consejo, opinión o dictamen no formal de la administración cuyo propósito no es ser fuente de obligaciones ni resolver un punto objeto de litigio. (...)" 7 Finalmente, y respecto de su observación sobre el hecho de que los conceptos sean emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica y no por las Delegaturas se debe tener en consideración que dicha función ha sido establecida en cabeza de la Oficina Asesora Jurídica por el numeral segundo del artículo 7 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio: "Son funciones de la Oficina Asesora Jurídica: (...)

2. Absolver las consultas que en materia jurídica hagan el público en general y las dependencias de la entidad, en los temas de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique o sustituya."

8 Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.qov.co. 6 Artículo 28 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011 7 Corte Constitucional, Sentencia C-542 del 24 de mayo de 2005, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto

8 Numeral 2 artículo 7 Decreto 4886 de 2011. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos