SIC - Concepto-13236469

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-236469- -00003-0000

Trámite: 317

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Dando alcance a la respuesta remitida el día de hoy 12 de noviembre de 2013 a las 12:17 p.m., le enviamos nuevamente la respuesta con la firma del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica quien es el competente para emitir este concepto. Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su comunicación radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos: Nos permitimos suministrarle información relevante en relación con el tema de la consulta, con el fin de brindarle mayores elementos de juicio al respecto. Lo anterior, teniendo en cuenta que mediante un concepto esta Oficina no puede resolver situaciones particulares de los peticionarios.

1. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de datos personales La Ley 1581 de 2012, en su artículo 21 señala las siguientes funciones para esta Superintendencia: a) Velar por el cumplimiento de la legislación en materia de protección de datos personales; b) Adelantar las investigaciones del caso, de oficio o a petición de parte y, como resultado de ellas, ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de hábeas data. Para el efecto, siempre que se desconozca el derecho, podrá disponer que se conceda el acceso y suministro de los datos, la

rectificación, actualización o supresión de los mismos; c) Disponer el bloqueo temporal de los datos cuando, de la solicitud y de las pruebas aportadas por el Titular, se identifique un riesgo cierto de vulneración de sus derechos fundamentales, y dicho bloqueo sea necesario para protegerlos mientras se adopta una decisión definitiva. d) Promover y divulgar los derechos de las personas en relación con el Tratamiento de datos personales e implementara campañas pedagógicas para capacitar e informar a los ciudadanos acerca del ejercicio y garantía del derecho fundamental a la protección de datos. e) Impartir instrucciones sobre las medidas y procedimientos necesarios para la adecuación de las operaciones de los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento a las disposiciones previstas en la presente ley. f) Solicitar a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento la información que sea necesaria para el ejercicio efectivo de sus funciones. g) Proferir las declaraciones de conformidad sobre las transferencias internacionales de datos. h) Administrar el Registro Nacional Público de Bases de Datos y emitir las órdenes y los actos necesarios para su administración y funcionamiento. i) Sugerir o recomendar los ajustes, correctivos o adecuaciones a la normatividad que resulten acordes con la evolución tecnológica, informática o comunicacional. j)Requerir la colaboración de entidades internacionales o extranjeras cuando se afecten los derechos de los Titulares fuera del territorio colombiano con ocasión, entre otras, de la recolección internacional de datos personales. k) Las demás que le sean asignadas por ley. A continuación resolveremos sus inquietudes en los siguientes términos: \"1. Que (sic) normativa reglamenta específicamente la obtención de datos

referentes a la salud? (aparte de la Ley 1581 de 2012 y el Decreto 1377 de 2013)\" Respuesta: Esta Superintendencia es competente para velar por el cumplimiento de la Ley 1581 de 2012 y sus decretos reglamentarios, por lo que solo nos referiremos a esas normas en relación con los datos personales relativos a la salud. El artículo 5 de la Ley 1581 de 2012 señala lo siguiente: \"Datos sensibles. Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos\". La Corte Constitucional mediante sentencia C-748 de 2011 señaló lo siguiente: \"La Sala encuentra que esta definición se ajusta a la jurisprudencia Constitucional y su delimitación, además de proteger el habeas data, es una garantía del derecho a la intimidad, razón por la cual la Sala la encuentra compatible con la Carta Política. En efecto, como explicó la Corte en la sentencia C-1011 de 2008 1, la información sensible es aquella “(…) relacionada, entre otros aspectos, con la orientación sexual, los hábitos del individuo y el credo religioso y político. En estos eventos, la naturaleza de

esos datos pertenece al núcleo esencial del derecho a la intimidad, entendido como aquella ‘esfera o espacio de vida privada no susceptible de la interferencia arbitraria de las demás personas, que al ser considerado un elemento esencial del ser, se concreta en el derecho a poder actuar libremente en la mencionada esfera o núcleo, en ejercicio de la libertad personal y familiar, sin más limitaciones que los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico. 2”. Conforme a esta explicación, la definición del artículo 5 es compatible con el texto constitucional, siempre y cuando no se entienda como una lista taxativa, sino 1 Ver sentencia T-729 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett 2 . Cfr. Sentencia T-414 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón meramente enunciativa de datos sensibles, pues los datos que pertenecen a la esfera intima son determinados por los cambios y el desarrollo histórico.\" El artículo 6 de la mencionada ley señala como debe ser el tratamiento para los datos sensibles, entre ellos, los relativos a salvaguardar el interés vital del titular en los siguientes términos: Tratamiento de datos sensibles. Se prohíbe el Tratamiento de datos sensibles, excepto cuando: b) El Tratamiento sea necesario para salvaguardar el interés vital del Titular y éste se encuentre física o jurídicamente incapacitado. En estos eventos, los representantes legales deberán otorgar su autorización. Al respecto, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-748 de 2011 señaló lo siguiente: [C]omo se indicó en apartes previos, la prohibición de tratamiento de datos

sensibles es una garantía del habeas data y del derecho a la intimidad, y además se encuentra estrechamente relacionada con la protección de la dignidad humana. Sin embargo, en ciertas ocasiones el tratamiento de tales datos es indispensable para la adecuada prestación de servicios –como la atención médica y la educacióno para la realización de derechos ligados precisamente a la esfera íntima de las personas –como la libertad de asociación y el ejercicio de las libertades religiosas y de opinión. Las excepciones del artículo 6 responden precisamente a la necesidad del tratamiento de datos sensible en dichos escenarios. (…) La Sala estima que en virtud de las condiciones que prevé el literal b) para que opere la excepción, ésta se ajusta a la Carta y cumple con el principio de proporcionalidad. Ciertamente, en este caso la excepción cumple una finalidad no solamente importante sino imperiosa, esta es salvaguardar e interés vital del titular del dato sensible, el cual debe entenderse en relación con su vida y su salud frente a afectaciones graves. El medio elegido por el legislador es adecuado, pues ante la imposibilidad de obtener el consentimiento expreso del titular, el proyecto permite que sea otorgado por su representante legal, quien se presume es guardián de los intereses del titular. Finalmente, la excepción establece un justo balance entre los derechos al habeas data, a la intimidad, a la salud y a la vida del titular. Por estas razones, la Sala declarará el literal b) exequible, no sin antes reiterar que las excepciones a las protecciones del habeas data, en este caso a la prohibición de someter a tratamiento los datos sensibles, son de interpretación restrictiva. Respecto a la autorización para el tratamiento de los datos personales como la

recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión de los mismos debe tenerse en cuenta el principio de libertad definido en el literal c) del artículo 4 de la mencionada Ley así: \"c) Principio de libertad: El Tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento.\" Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011 señaló lo siguiente: \"[P]rincipio de libertad: El tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento. Este principio, pilar fundamental de la administración de datos, permite al ciudadano elegir voluntariamente si su información personal puede ser utilizada o no en bases de datos. También impide que la información ya registrada de un usuario, la cual ha sido obtenida con su consentimiento, pueda pasar a otro organismo que la utilice con fines distintos para los que fue autorizado inicialmente. El literal c) del Proyecto de Ley Estatutaria no sólo desarrolla el objeto fundamental de la protección del habeas data, sino que se encuentra en íntima relación con otros derechos fundamentales como el de intimidad y el libre desarrollo de la personalidad. En efecto, el ser humano goza de la garantía de determinar qué datos quiere sean conocidos y tiene el derecho a determinar lo que podría denominarse su “imagen informática”. (...) En materia de manejo de información personal, el consentimiento exigido es

además, calificado, por cuanto debe ser previo, expreso e informado. Sobre el particular, en la Sentencia C-1011 de 2008 se sostuvo que tales características concretan la libertad del individuo frente al poder informático. (…) En relación con el carácter previo, la autorización debe ser suministrada, en una etapa anterior a la incorporación del dato. (…) En relación con el carácter expreso, la autorización debe ser inequívoca, razón por la cual, al contrario de lo sostenido por algunos intervinientes, no es posible aceptarse la existencia, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, de un consentimiento tácito. (…) En relación con el carácter informado, el titular no sólo debe aceptar el Tratamiento del dato, sino también tiene que estar plenamente consciente de los efectos de su autorización. (…)\" Por lo anterior, el tratamiento de los datos personales sólo puede realizarse cuando exista la autorización previa, expresa e informada del titular, con el fin de permitir al titular que se garantice que en todo momento y lugar pueda conocer en dónde está su información personal, para qué propósitos ha sido recolectada y qué mecanismos tiene a su disposición para su actualización y rectificación. La autorización del titular fue reglamentada a través del Decreto 1377 de 2013 y en su artículo 5 señala lo siguiente: \"Autorización. El Responsable del Tratamiento deberá adoptar procedimientos para solicitar, a más tardar en el momento de la recolección de sus datos, la autorización del Titular para el Tratamiento de los mismos e informarle los datos personales que serán recolectados así como todas las finalidades específicas del Tratamiento para las cuales se obtiene el

consentimiento\". Para el tratamiento de los datos sensibles el artículo 6 del precitado decreto señala lo siguiente: \"De la autorización para el Tratamiento de datos personales sensibles. El Tratamiento de los datos sensibles a que se refiere el artículo 5 de la Ley 1581 de 2012 está prohibido, a excepción de los casos expresamente señalados en el artículo 6 de la citada ley. En el Tratamiento de datos personales sensibles, cuando dicho Tratamiento sea posible conforme a lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1581 de 2012, deberán cumplirse las siguientes obligaciones:

1. Informar al Titular que por tratarse de datos sensibles no está obligado a autorizar su Tratamiento.

2. Informar al Titular de forma explícita y previa, además de los requisitos generales de la autorización para la recolección de cualquier tipo de dato personal, cuáles de los datos que serán objeto de Tratamiento son sensibles y la finalidad del Tratamiento, así como obtener su consentimiento expreso.

Ninguna actividad podrá condicionarse a que el Titular suministre datos personales sensibles\". En concordancia con lo anterior, el artículo 7 del precitado decreto dispone: \"Modo de obtener la autorización. Para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1581 de 2012, los Responsables del Tratamiento de datos personales establecerán mecanismos para obtener la autorización de los Titulares o de quien se encuentre legitimado de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del presente decreto, que garanticen su consulta. Estos mecanismos podrán ser predeterminados a través de medios técnicos que faciliten al Titular su manifestación

automatizada. Se entenderá que la autorización cumple con estos requisitos cuando se manifieste (i) por escrito, (ii) de forma oral o (iii) mediante conductas inequívocas del Titular que permitan concluir de forma razonable que otorgó la autorización. En ningún caso el silencio podrá asimilarse a una conducta inequívoca.\" Por lo anterior, los responsables del tratamiento de los datos personales deben obtener la autorización por parte del titular a más tardar al momento de su recolección informándole la finalidad específica del tratamiento de los mismos, y debe utilizar mecanismos que garanticen su consulta posterior. Se entiende que el titular de la información ha dado su autorización para el tratamiento de los datos personales cuando: (i) sea por escrito; (ii) sea oral o (iii) mediante conductas inequívocas, es decir, aquellas que no admiten duda o equivocación, del titular que permitan concluir de forma razonable que otorgó la autorización. El silencio no puede asimilarse a una conducta inequívoca. Para el caso de los datos sensibles como los relacionados a la salud, la autorización explícita se refiere solo a que sea escrita o verbal. \"2. Que (sic) estandares de obligatorio cumplimiento en temas de seguridad, e.g., ISO270001, etc. son requeridos por regulacion (sic)\" Respuesta: La norma ISO 270001 es una norma internacional que permite a las organizaciones implementar un sistema de gestión de seguridad de la información, por lo que para su implementación le sugerimos elevar su consuta al Insituto de Normas Técnicas y Certificación -ICONTEC-. \"3. Estan estudiando la posibilidad de exigir estandares minimos de

seguridad y/o técnicos? caules(sic)\" Respuesta: El literal g) del artículo 4 de la Ley 1581 de 2012 señala lo siguiente: Principio de seguridad: La información sujeta a Tratamiento por el Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento a que se refiere la presente ley, se deberá manejar con las medidas técnicas, humanas y administrativas que sean necesarias para otorgar seguridad a los registros evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento. Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia 748-2011 señaló lo siguiente: \"2.6.5.2.7. Principio de seguridad: Al amparo de este principio, la información sujeta a tratamiento por el responsable o encargado, se deberá manejar con las medidas técnicas, humanas y administrativas que sean necesarias para otorgar seguridad a los registros evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento. De este principio se deriva entonces la responsabilidad que recae en el administrador del dato. El afianzamiento del principio de responsabilidad ha sido una de las preocupaciones actuales de la comunidad internacional, en razón del efecto “diluvio de datos” 3, a través del cual día a día la masa de datos personales existente, objeto de tratamiento y de ulterior transferencias, no cesa de aumentar. Los avances tecnológicos han producido un crecimiento de los sistemas de información, ya no se encuentran sólo sencillas bases de datos, sino que surgen nuevos fenómenos como las redes sociales, el comercio a través de la red, la prestación de servicios, entre muchos otros. Ello también aumenta

los riegos de filtración de datos, que hacen necesarias la adopción de medidas eficaces para su conservación. Por otro lado, el mal manejo de la información puede tener graves efectos negativos, no sólo en términos económicos, sino también en los ámbitos personales y de buen nombre. En estos términos, el Responsable o Encargado del Tratamiento debe tomar las medidas acordes con el sistema de información correspondiente. Así, por ejemplo, en materia de redes sociales, empieza a presentarse una preocupación de establecer medidas de protección reforzadas, en razón al 3 El término es utilizada por el Dictamen 3/2010 sobre el principio de responsabilidad, emitido por el Grupo de Protección de Datos de la Unión Europea manejo de datos reservados. En el año 2009, el Grupo de Trabajo Sobre Protección de Datos de la Unión Europea señaló que en los Servicios de Redes Sociales” o “SRS debe protegerse la información del perfil en el usuario mediante el establecimiento de “parámetros por defecto respetuosos de la intimidad y gratuitos que limiten el acceso a los contactos elegidos”. 4 Existe entonces un deber tanto de los Responsables como los Encargados de establecer controles de seguridad, de acuerdo con el tipo de base de datos que se trate, que permita garantizar los estándares de protección consagrados en esta Ley Estatutaria\". Por lo anterior, los responsables y encargados del tratamiento de datos personales deben adoptar medidas técnicas, humanas y administrativas necesarias para otorgar seguridad a los registros que se encuentren en sus bases de datos evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento.

Dentro de los deberes de los responsables del tratamiento de los datos personales, el artículo 17 de la ley 1581 de 2012 señala el siguiente: \"n) Informar a la autoridad de protección de datos cuando se presenten violaciones a los códigos de seguridad y existan riesgos en la administración de la información de los Titulares\". Por su parte, el artículo 19 de Decreto 1377 de 2013 señala lo siguiente: \"Medidas de seguridad. La Superintendencia de Industria y Comercio impartirá las instrucciones relacionadas con las medidas de seguridad en el Tratamiento de datos personales\". En la actualidad, esta Entidad se encuentra trabajando en la expedición de las instrucciones sobre las medidas de seguridad en el tratamiento de datos personales y de los procedimientos necesarios para la adecuación de los responsables y/o encargados del tratamiento a las disposiciones de la Ley 1581 de 2012 y sus decretos reglamentarios. Una vez, se tenga el proyecto de instrucción se publicará en nuestra página web www.sic.gov.co, a través del icono \"Normativa\" con el fin de recibir los 4 La seguridad, es uno de los elementos que debe contar con las garantías necesarias de protección de datos personales en los SRS. En consecuencia, el Grupo de Trabajo diseñó ciertos parámetros bajo los cuales el acceso a la información personal en redes sociales debe estar protegido, pues de no ser así, generaría desconfianza en el usuario, al no tener la certeza de que su información no va a ser tratada adecuadamente.

Al respecto se indicó: “Los SRS deberían pues establecer parámetros por defecto respetuosos de la intimidad, que permitan a los usuarios aceptar libre y específicamente que personas distintas a sus contactos elegidos accedan a su perfil, con el fin de reducir el riesgo de un tratamiento ilícito por terceros. Los perfiles de acceso

ilimitado no deberían ser localizables por los motores de búsqueda internos, incluso por la función de búsqueda por parámetros como la edad o el lugar (…)”. comentarios del público en general para su posterior publicación en el Diario Oficial, por lo cual, le sugerimos estar pendiente de las instrucciones que expida esta Superintendencia. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Carolina García

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos