SIC - Concepto-13261851

Bogotá D.C 10

Asunto: Radicación: 13-261851--1-0

Trámite: 113

Actuación: 440

Folios: 10

Estimado Señor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta El peticionario formula la siguiente consulta: "(...) me informen si un concesionario que presta sus servicios de televisión por suscripción va a ceder el 100% de acciones en que se divide el capital social a otra empresa que no domina más del 20% del marcado (sic) del servicio de televisión por suscripción, a quien (sic) se le debe avisar o pedir permiso para que tenga validez tal cesión accionaria. (...)"

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la Autoridad Nacional de Competencia: "AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.

PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia

sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio." 1 Por su parte, de acuerdo con los numerales 2 al 4 y 11 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección de la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene entre otras las siguientes facultades:  Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la promoción y protección de la competencia.  Velar por la observancia de las disposiciones de protección de la competencia en los mercados nacionales.  Conocer de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas.  Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal.  1 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución número 22624 del 5 de septiembre de 2005, la cual se puede consultar en el siguiente link: http://avance¡ur¡dico.sic.qov.co/sic/docs/resolucion superindustria 22624 2005.htm#1.   Pronunciarse sobre los proyectos de integración o concentración en cualquier sector económico. En primer lugar le aclaramos que un pronunciamiento en particular sobre qué trámite se debe surtir en caso de una integración solamente puede ser proferido Por la Superintendencia de Industria y Comercio, ya sea dentro del trámite de

notificación o autorización de una integración, para un caso particular. Sin embargo, y dentro del ámbito de las referidas competencias, a continuación damos respuesta de manera general a su consulta. 2.1 La libre competencia económica La libre competencia económica se encuentra consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política de la siguiente manera: "La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la lev, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La lev delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación."2 En relación con la finalidad de las normas de protección de la competencia la Superintendencia de Industria y Comercio consideró: 2 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución número 15917 del 6 de junio de 2003, la cual puede ser consultada en el siguiente link: http://avanceiuridico.sic.gov.co/sic/docs/resolucion superindustria 15917 2003.htm?q=inteqraci ón "Las normas sobre libre competencia tienen como objetivo preservar y promover mercados competitivos, teniendo en cuenta los resultados

benéficos que produce para el interés general. De acuerdo con la teoría económica, bajo este tipo de modelo, basado en la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, las decisiones de qué, cómo y para quién producir se determinan de manera espontánea en función de las decisiones independientes de los diversos productores (agentes económicos oferentes de un bien y/o servicio) y consumidores (agentes económicos destinatarios finales de un bien y/o servicio). Como resultado del proceso competitivo, los productores pugnarán por reducir sus costos (eficiencia productiva) y maximizar sus ganancias, incrementar la calidad y diversidad de sus productos o servicios (eficiencia innovativa) y proveer a los consumidores con precios cercanos a sus costos (eficiencia asignativa). Resultado de este proceso las empresas eficientes, con precios bajos y con calidades y variedades que satisfacen a los consumidores, obtendrán las preferencias de éstos permaneciendo en el mercado. No obstante, la realidad muestra la existencia de situaciones que impiden que la libre interacción entre oferentes y demandantes logre asignaciones eficientes en términos económicos y, por tanto, que se alcancen óptimos sociales. Dichas situaciones pueden deberse a 'fallas de mercado', como son la información asimétrica, los incentivos adversos o la propia estructura y/o características del mercado. De igual forma, existen otras circunstancias que distorsionan el correcto funcionamiento de los mercados, originadas en la conducta de los agentes económicos como es el caso de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, las cuales pueden presentarse en la forma de conductas anticompetitivas

(abusos de posición dominante y prácticas colusorias) o de estructuras monopólicas (integraciones jurídico-económicas que tiendan a producir una indebida restricción a la libre competencia). Todo esto hace necesario que el Estado intervenga tratando de replicar o promover un resultado cercano a las eficiencias que el mercado proveería en ausencia de tales distorsiones. Ello se logra a través de las llamadas políticas de competencia, las cuales, en términos generales, consisten en un conjunto de políticas de Estado orientadas a garantizar que los beneficios de una economía social de mercado se traduzcan en un bienestar efectivo para los consumidores." 3 3 Artículo 13 de la Ley 1507 de 2012 De acuerdo con lo anterior, se concluye que los agentes económicos no están legitimados para actuar de manera arbitraria en el mercado, ya que la libertad económica debe ejercerse respetando las reglas establecidas para la protección de la libre y leal competencia. 2.2 El régimen de protección de la competencia En general el régimen de protección de la competencia se encuentra compuesto por los siguientes cuerpos normativos:  Artículos 333 y 336 de la Constitución Política  Ley 155 de 1959 - prácticas comerciales restrictivas-  Ley 1340 de 2009 -protección de la competencia-  Ley 256 de 1996 - competencia desleal-  Decreto 2153 de 1992 -prácticas comerciales restrictivas-  Decreto 019 de 2012 - procedimiento-  Decreto 4886 de 2011 - estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio-

 Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio  Resolución 12193 del 21 de marzo 2013 de la Superintendencia de Industria y Comercio - procedimiento para autorización y notificación de integraciones-  Resolución número 79228 del 21 de diciembre de 2012 - fija ingresos operacionales y activos para las operaciones de integraciones durante el año 2013- • Resolución número 2058 de 2009 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones - criterios y condiciones para determinar mercados relevantes y existencia de posición dominante-, 2.3 El control previo de las integraciones En relación con la naturaleza y función del control previo de las integraciones la Superintendencia de Industria y Comercio consideró: "Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se elevó a rango constitucional el derecho a la libre competencia y se determinó que el Estado, "por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional" Nuestra Constitución establece, entonces, de una parte, las garantías económicas básicas, de libertad de empresa y libre competencia y, de otra parte, la posibilidad de que el Estado pueda actuar para reprimir los abusos de posición dominante. No obstante, dado que la propiedad privada tiene establecida una finalidad social y que la libre competencia ha sido consagrada como un derecho e interés colectivo, se han establecido mecanismos preventivos y represivos tendientes a evitar cualquier circunstancia que subvierta o amenace estos cometidos, propios de un Estado Social de Derecho como el nuestro

Efectivamente, desde la Ley 155 de 1959 se estableció un control previo de las integraciones empresariales, por virtud del cual, "las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a veinte millones de pesos o más - hoy mas de 50.000 S.M.M.LV estarán obligadas a informar al gobierno nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre si, sea cualquiera la forma Jurídica de dicha consolidación, fusión o integración". Dado que se trata de un control estructural en el que pretenden verificarse las condiciones bajo las que opera un mercado específico y los efectos que podrían suscitarse como consecuencia de la operación, es menester que las empresas interesadas en adelantar el respectivo proceso lo reporten en forma previa a su realización Bajo este contexto, el control de integraciones se estructura como un instrumento de naturaleza eminentemente preventiva,M a través del cual la autoridad de competencia tiene la oportunidad de analizar las operaciones de integración que se pretenden llevar a cabo, a fin de anticiparse a cualquier distorsión o efecto indeseable que pudiera sobrevenir para el mercado y que hagan imperiosa la necesidad de imponer condicionamientos a la operación, e incluso de objetarla. El sentido que inspira la verificación anticipada de este tipo de operaciones, está en la necesidad de preservar la competencia libre de "restricciones indebidas" M luego hay un claro sentido teleológico en la norma, que legítima la verificación previa de cualquier proceso integrativo,

independientemente del plano en que se presente y del vehículo conductor que se emplee. De modo que a lo que se presta atención no es a la figura que se utilice, ni al mecanismo de que se valga,® sino al efecto que pueda producirse sobre el mercado. Pudiendo las integraciones generar una indebida restricción a la competencia, mal podría quedar su verificación supeditada al tipo de instrumento de que se valgan las empresas para lograr su cometido. De ser así, la prevención de circunstancias Nocivas para el mercado quedaría relegada al mecanismo que decidieran utilizar quienes desean integrarse, cuando son en sí "las restricciones indebidas" lo que se pretende evitarj12! especialmente cuando la misma ley al establecer el concepto de integración, abarca hipótesis tan disímiles desde el punto de vista jurídico, como los casos de fusión, consolidación, integración o adquisición de control, figuras éstas en las que prevalece la realidad económica sobre la puramente normativa o formal Ahora bien, aunque en nuestra Carta Política se ha previsto la libertad de empresa, como una de las libertades económicas que asiste a los particulares, ésta no es de carácter absoluto pues como las demás libertades que consagra nuestro Ordenamiento Superior, existen límites y cargas legales que deben cumplirse en aras del beneficio común. Y es que las normas sobre competencia, y particularmente las de control de integraciones, no fueron concebidas para impedir las decisiones empresariales que llevan a la consecución de sinergias y eficiencia, sino para adoptar medidas oportunas que permitan evitar efectos indeseables para esa masa abstracta de derechos e intereses de la cual todos hacemos

parte: es decir el mercado M De acuerdo con lo expuesto, el control previo de integraciones, lejos de comportar una talanquera desmedida y arbitraría para quienes desarrollan actividades de empresa, constituye un instrumento preventivo a través del cual se tratan de evitar las restricciones indebidas que puedan derivarse de las concentraciones y, que puedan llegar a repercutir en el normal y eficiente desenvolvimiento del mercado, dentro del cual no solo hacen parte los consumidores sino también las empresas." 4 4 Literal d del artículo 5 de la Ley 182 de 1995 Con lo cual se concluye que el control previo de las integraciones es uno de los componentes del régimen de protección de la competencia, el cual tiene una finalidad preventiva, ya que busca evitar restricciones indebidas a la competencia. 2.4 Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer de las cesiones de acciones de concesionarios de televisión. El artículo 13 de la Ley 1507 de 2012 otorgó las siguientes funciones a la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de televisión:

"DISTRIBUCIÓN DE FUNCIONES EN MATERIA DE PRÁCTICAS

RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA E INTEGRACIONES EMPRESARIALES. La Superintendencia de Industria y Comercio de conformidad con lo previsto en la Ley 1340 de 2009, seguirá conociendo de las funciones que el literal d) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995, y el artículo 2 de la Ley 680 de 2001, le atribuían a la Comisión Nacional de Televisión." 5 En este sentido, las funciones que se otorgaron a la Superintendencia de Industria

y Comercio en relación con la televisión corresponden a las siguientes: • Literal d del artículo 5 de la Ley 182 de 1995: "Investigar y sancionar a los operadores, concesionarios de espacios y contratistas de televisión por violación del régimen de protección de la competencia, el pluralismo informativo y del régimen para evitar las prácticas monopolísticas previsto en la Constitución y en la presente y en otras leyes, o por incurrir en prácticas, actividades o arreglos que sean contrarios a la libre y leal competencia y a la igualdad de oportunidades entre aquéllos, o que tiendan a la concentración de la propiedad o del poder informativo en los servicios de televisión, o a la formación indebida de una posición dominante en el mercado, o que constituyan una especie de práctica monopolística en el uso del espectro electromagnético y en la prestación del servicio."6 • Artículo 2 de la Ley 680 de 2001: "A partir de la promulgación de la presente ley, los concesionarios de espacios de los canales nacionales de operación pública, siempre y cuando éstos o sus socios no tengan participación accionaria en los canales privados, podrán fusionarse, 5 Artículo 2 de la Ley 680 de 2001 6 Artículo 22 de la Ley 1507 de 2012 conformar consorcios o crear nuevas personas jurídicas que podrán absorber las concesiones de sus socios, previa autorización de la Comisión Nacional de Televisión, siempre y cuando éstos estén al día en sus obligaciones con el ente respectivo. PARÁGRAFO 1o. En todo caso las empresas resultantes de las fusiones, consorcios o las nuevas empresas que prevé este artículo, estarán

sometidas a las limitaciones y restricciones que a continuación se enuncian: a) Ningún concesionario directa o indirectamente podrá ser titular de más del 33% del total de horas dadas en concesión a un canal; b) Ninguna persona natural o jurídica, podrá hacer parte de manera directa o indirecta de más de una sociedad concesionaria y hacer parte de más de un canal; c) Ningún concesionario podrá tener más de un informativo noticiero diario. PARÁGRAFO 2o. La autorización prevista en este artículo, para fusionarse, conformar consorcios o crear nuevas personas jurídicas, y su aplicación en ningún caso puede implicar que la operación, características y naturaleza propia de los contratos de concesión de espacios puedan homologarse o hacerse equivalentes a las de un canal de operación privada previstas en las Leyes 182 de 1995 y 335 de 1996. PARÁGRAFO 3o. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento." 7 Tal y como lo dispone el citado artículo 13 de la Ley 1507 de 2012, a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio ejercer la funciones previstas en el artículo 2 de la Ley 680 de 2001 y en el literal d del artículo 5 de la Ley 182 de 1995 en relación con la cesión de

acciones de concesionarios de televisión. Así mismo se debe tener en cuenta que la Superintendencia en su calidad de autoridad nacional de competencia contaba con antelación con las facultades previstas en la Ley 1340 de 2009, materia que se estudia a continuación. 7 Artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 Finalmente se debe tener en consideración que las funciones otorgadas por la Ley 1507 de 2012 a esta Superintendencia fueron las indicadas expresamente en la norma en comento y las funciones de la Comisión Nacional de Televisión que no fueron reasignadas expresamente corresponderán a la Autoridad Nacional de Televisión, según lo dispone el artículo 22 de la norma en comento: "TRANSFERENCIA SUPLETIVA. Las funciones de la Comisión Nacional de Televisión que no sean objeto de mención expresa en la presente ley, se entenderán transferidas a la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV). " 2.5 Régimen de control previo de integraciones de la Ley 1340 de 2009. El artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 consagra la obligación de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio una integración, antes de efectuarla: "CONTROL DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES. El artículo 4o de la Ley 155 de 1959 quedará así:Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación

proyectada: 1 Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o 2 Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio. En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación. En los procesos de integración o reorganización empresarial en los que participen exclusivamente las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, esta conocerá y decidirá sobre la procedencia de dichas operaciones. En estos casos, la Superintendencia Financiera de Colombia tendrá la PARÁGRAFO 1o. La Superintendencia de industria y Comercio deberá establecer los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta según lo previsto en este artículo durante el año inmediatamente anterior a aquel en que la previsión se deba tener en cuenta y no podré modificar esos valores durante el año en que se deberán aplicar. PARÁGRAFO 2o. Cuando el Superintendente se abstenga de objetar una integración pero señale condicionamientos, estos deberán cumplir los siguientes requisitos: Identificar y aislar o eliminar el efecto anticompetitivo

que produciría la integración, e implementar los remedios de carácter estructural con respecto a dicha integración. PARÁGRAFO 3o. Las operaciones de integración en las que las intervinientes acrediten que se encuentran en situación de Grupo Empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, cualquiera sea la forma jurídica que Adopten, se encuentran exentas del deber de notificación previa ante la Superintendencia de Industria y Comercio." De acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y proyecten fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse, deberán informar o notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando cumplan las condiciones que establece la ley. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.qov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos