SIC - Concepto-13268250

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-268250- -00006-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Doctor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta El peticionario en mi primer lugar manifiesta su inconformidad con el hecho de que la petición que presentó con radicación número 13-152044 fuera trasladada a la

Alcaldía de Cúcuta. En segundo lugar, reitera la petición formulada, en relación con la cual expone los siguientes hechos: “(…) El Centro Comercial (…) El actual reglamento de propiedad horizontal señaló en su articulado unos derechos, concesiones y obligaciones especiales consagrando una exclusividad a favor de algunos propietarios de unidades privadas en la explotación de negocios (…) lo que implica que no podrán haber negocios de naturaleza igual o similar al citado que explota este propietario dentro del Centro Comercial. (…) Es así que ya se han venido suscitando en el Centro Comercial algunas controversias entre copropietarios y arrendatarios, en razón a que de un lado, los titulares de dichos derechos advierten a la Administración de la violación de sus derechos de exclusividad, reclamando su protección y” Con fundamento en esa situación formula la siguiente consulta:

1. “De acuerdo con la ley que (sic) medidas administrativas puede tomar la Administración del Centro Comercial para resolver este tipo de situaciones que presentan y alegar las partes.” 2. “Qué mecanismos administrativos o jurisdiccionales prevé la ley para resolver este tipo de controversias.”

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la Autoridad Nacional de Competencia: “AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.

PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.” 1 Por su parte, de acuerdo con los numerales 2 al 4 y 11 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección de la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene entre otras las siguientes facultades: 1 Artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 • Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la promoción y protección de la

competencia. • Velar por la observancia de las disposiciones de protección de la competencia en los mercados nacionales. • Conocer de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas. • Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal. • Pronunciarse sobre los proyectos de integración o concentración en cualquier sector económico. En primer lugar nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares, como la que usted expone en su comunicación, ni pronunciarnos sobre la legalidad o ilegalidad de una conducta. Así mismo, no es posible para esta Oficina Jurídica indicarles las acciones que deben adoptar en relación los conflictos a los que hace referencia en su petición. Sin embargo, dentro del ámbito de las referidas competencias, nos permitimos brindarle información sobre la competencia desleal y los pactos desleales de exclusividad. En relación con sus comentarios sobre el trámite dado por esta Superintendencia en relación con su consulta número 13-152044 le informamos que desconocemos los detalles del mismo, dado que este se surtió ante el Grupo de Trabajo de Atención al Ciudadano y no ante esta Oficina Jurídica. Pese a lo cual, según la información que reposa en el sistema de trámites de esta Entidad, la petición fue trasladada con fundamento en el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo a la Alcaldía de Cúcuta el día 29

de agosto de 2013. 2.1 La libre competencia económica La libre competencia económica se encuentra consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política de la siguiente manera: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” 2 La Corte Constitucional ha definido la libertad económica de la siguiente manera: “9La Constitución garantiza la libertad económica (CP art. 333), la cual, conforme a la variada y extensa jurisprudencia en la materia, puede ser entendida así: \"(…)En términos más generales la libertad económica se halla limitada por toda forma de intervención del Estado en la economía y particularmente, por el establecimiento de monopolios o la clasificación de una determinada actividad como un servicio público, la regulación del crédito, de las actividades comerciales e industriales, etc.” 3 Específicamente en relación con las limitaciones impuestas a la libertad económica por el régimen de protección de la competencia, la Corte Constitucional

ha considerado: “La libre competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita. 2 Artículo 333 de la Constitución Política de 1991 3 Corte Constitucional, Sentencia C624 del 4 de noviembre de 1998, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero De acuerdo con los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, se reconoce y garantiza la libre competencia económica como expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica. No obstante, los cánones y mandatos del Estado Social imponen la obligación de armonizar dicha libertad con la función social que le es propia, es decir, es obligación de los empresarios estarse al fin social y a los límites del bien común que acompañan el ejercicio de la citada libertad. Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa

sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades. Por ello, la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado. Es así como, \"... a la luz de los principios expuestos, el Estado, para preservar los valores superiores, puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia... En ese contexto y supuesto el espacio de concurrencia económica en una determinada actividad, el Estado debe evitar y controlar todo aquello que se oponga a la libertad económica, dentro de lo cual está aquello que pueda constituir una restricción de la competencia...\" Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001 Magistrado

Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

Por lo tanto, resultan admisibles conforme a la Constitución las restricciones Que se establezcan por el legislador (…).” 4 De acuerdo con lo anterior, se concluye que los agentes económicos no están

legitimados para actuar de manera arbitraria en el mercado, ya que la libertad Económica debe ejercerse respetando las reglas establecidas para la protección de la libre y leal competencia. 2.2 El régimen de protección de la competencia En general el régimen de protección de la competencia se encuentra compuesto por los siguientes cuerpos normativos: • Artículos 333 y 336 de la Constitución Política • Ley 155 de 1959 – prácticas comerciales restrictivas • Ley 1340 de 2009 –protección de la competencia • Ley 256 de 1996 – competencia desleal • Decreto 2153 de 1992 –prácticas comerciales restrictivas • Decreto 019 de 2012 – procedimiento • Decreto 4886 de 2011 – estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio • Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio • Resolución 12193 del 21 de marzo 2013 de la Superintendencia de Industria y Comercio – procedimiento para autorización y notificación de integraciones • Resolución número 79228 del 21 de diciembre de 2012 – fija ingresos operacionales y activos para las operaciones de integraciones durante el año 2013 • Resolución número 2058 de 2009 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones – criterios y condiciones para determinar mercados relevantes y existencia de posición dominante-. 2.2 Competencia Desleal 4 Corte Constitucional, Sentencia C-815 de 2001, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil 2.3.1 Concepto Constituye un abuso de la libertad de empresa y libertad contractual el que en la lucha por la clientela, los competidores se valgan de

medios desleales que distorsionen el mercado. Justamente, se han consagrado las normas que sancionan las conductas de competencia desleal para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones. 5. 2.3.2 Presupuestos para que una conducta sea constitutiva de competencia desleal Los artículos 2 a 4 de la Ley 256 de 1996 establecen que para que al comportamiento de un agente en el mercado le sean aplicables sus disposiciones, deben reunirse los siguientes elementos: a) ÁMBITO OBJETIVO: El artículo 2 de la Ley 256 de 1996 establece: “ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN. Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que realicen en el mercado y con fines concurrenciales. (…)”6 De acuerdo con dicho artículo, para que un acto constituya competencia desleal en los términos de la Ley 256 de 1996 se requiere que el mismo se lleve a cabo dentro del mercado y tenga finalidad concurrencial. Adicionalmente, el inciso segundo de dicho artículo establece los casos en que se presume la finalidad concurrencial: “(…) La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero.” 7 b) ÁMBITO SUBJETIVO: Al respecto el artículo 3 de la Ley 256 de 1996 dispone: “ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN. Esta Ley se le aplicará tanto a los

comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado. La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal.” 8 5 Exposición de Motivos de la Ley 256 de 1996. Gaceta No. 144 del Congreso, 9 de septiembre de 1994 6 Inciso primero del Artículo 2 de la Ley 256 de 1996 7 Inciso segundo del Artículo 2 de la Ley 256 de 1996 8 Artículo 3 de la Ley 256 de 1996 De acuerdo con lo anterior, la Ley 256 de 1996 resulta aplicable a cualquier persona natural o jurídica que participe en el mercado, sin importar si ostenta o no la calidad de comerciante. c) ÁMBITO TERRITORIAL: En este sentido el artículo 4 de la Ley 256 de 1996 establece: “ÁMBITO TERRITORIAL DE APLICACIÓN. Esta Ley se le aplicará los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano.” 9 Por lo cual, para que la Ley 256 de 1996 resulte aplicable a una conducta, la misma debe estar llamada a tener o efectivamente tener efectos principales en el mercado colombiano. Como se observa, de las normas señaladas se infiere que siempre que un acto se realice en el mercado con fines concurrenciales, ya sea por un comerciante o cualquier otra persona participante en el mercado y cuyos efectos se produzcan en el territorio colombiano, le será aplicable la Ley 256 de 1996. 2.3.3 Pactos desleales de exclusividad.

Una de las conductas consagradas en la Ley 256 de 1996 como constitutiva de competencia desleal son los pactos desleales de exclusividad. En este sentido artículo 19 de la Ley 256 de 1996 establece: “Se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras éstas sean de propiedad de los entes territoriales.” 10 En relación con dicha conducta la Corte Constitucional consideró: “4.3 El objeto o el efecto de la cláusula de exclusividad se contrae a reducir la competencia - en cuanto restringe el acceso de los competidores al mercado -, o a anularla - si tiene como consecuencia monopolizar la distribución de productos o servicios. En definitiva, la ley califica como desleal una práctica contractual restrictiva de la libre competencia. La 9 Artículo 4 de la Ley 256 de 1996 10 Artículo 29 Ley 256 de 1996 calificación no se propone, por lo menos expresamente, lograr una equiparación semántica entre los conceptos de competencia desleal y prácticas restrictivas de la libre competencia. El resultado positivo, independientemente de la intención del legislador o del error técnico en que pudo incurrir, no es otro distinto que el de aplicar el mismo régimen sancionatorio a los dos supuestos. En otras palabras, la persona afectada por la enunciada práctica restrictiva de la libre competencia, en virtud de la ley, tendría la posibilidad de intentar los dos tipos de acciones que ella

regula, a saber, la acción declarativa y de condena y la acción preventiva o de prohibición.” 11 La doctrina ha hecho énfasis en que no todo pacto de exclusividad constituye competencia desleal: “Respecto al condicionamiento de la norma de que tales acuerdos tengan “por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios”, para ser calificados como desleales –deslealtad en relación con la competencia mismo, propio de reglamento sobre prácticas restrictivasse justifica, pues no siempre un acuerdo de exclusividad conlleva restricción a la competencia o la imposición de barreras de entrada al mercado. En efecto, la exclusividad no afectará la competencia si, no obstante estar referida a un determinado bien o servicio, y respecto a lo uno o a lo otro, existe, en consecuencia, un solo proveedor, pues esto no implica que los demás participantes en el mercado con bienes o servicios similares no puedan enfrentar la competencia de quien actúa como titular de un pacto de exclusiva. (…)” 12 2.4 Acciones por competencia desleal 2.4.1 Administrativa En relación con la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer de investigaciones administrativas por competencia desleal la Corte Constitucional consideró: “No obstante, debe anotarse que todas las demás facultades que asigna la norma son administrativas, por lo cual se precisa que atribuciones tales 11 Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 1997 del 23 de octubre de 1997, Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz 12 Gomez Leyva, Delio, De las restricciones, del abuso y de la deslealtad en la competencia económica,

Cámara de Comercio de Bogotá, 1998, páginas 431 y 432. como las de imponer las sanciones pecuniarias y las multas que contemplan los artículo 4.15 y 4.16 del D.2153/92, mantener un registro de las instrucciones adelantadas, abstenerse de dar curso a las quejas que no sean significativas o dar por terminada la investigación si se otorgan garantías de suspensión o modificación de la conducta investigada, no corresponden al ejercicio de funciones jurisdiccionales, sino a manifestaciones de la función típicamente administrativa de inspección, vigilancia y control de la transparencia del mercado. Estas competencias administrativas, que también son asignadas por la Ley 446/98, artículo 143, las podrá ejercer la Superintendencia, ya no a prevención con los jueces de la República, sino en cumplimiento de sus propias funciones. (…)” 13 En este sentido se debe tener en cuenta que el bien jurídico tutelado en el procedimiento administrativo sancionador por competencia desleal administrativa es la libre competencia económica. Así mismo, la Superintendencia de Industria y Comercio ha manifestado lo siguiente en relación con los casos en que procede una actuación administrativa por competencia desleal: “El interés general puede estar relacionado o no con la vulneración de intereses particulares, más allá de la masividad del daño, por lo que el análisis que debe realizar la Superintendencia de Industria y Comercio acerca de sus propias competencias en cumplimiento de funciones administrativas, no es el de la afectación a la buena fe mercantil de un participante del mercado, o el de la sumatoria de muchos derechos individuales o intereses particulares de este tipo, y ni siquiera el de la

relación entre el número de afectados y el total de participantes del mercado relevante en el que tiene efectos la conducta; no se puede afirmar, entonces, que el bien jurídico tutelado del procedimiento administrativo que cumple esta Delegatura sea la buena fe mercantil de agentes que concentran un mercado, pues la afectación a la buena fe mercantil no garantiza en realidad que se esté afectando el interés general, es decir, el correcto funcionamiento del mercado mismo, independientemente del número de actores. Las competencias administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio no se activan por razones cuantitativas en razón de los perjuicios causados a derechos subjetivos al interior de un mercado relevante, sino 13 Corte Constitucional, Sentencia número C-641 del 20 de junio de 2001, Magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett cualitativas, en razón a la afectación a la libre competencia económica, o a lo que esta implica, en ese mercado. (…) Pueden darse supuestos en los que otras conductas tipificadas como desleales podrían llevar a escenarios de restricción de la competencia y en los cuales sus efectos se extenderían al mercado (a lo que se conoce como “competencia desleal administrativa”): (…) De conformidad con lo anterior, para los casos en que el acto de competencia desleal comprometa exclusivamente el deber de lealtad y la buena fe mercantil, son procedentes los procedimientos jurisdiccionales; cuando, ocasionalmente, el acto además afecte la libre competencia, entonces es procedente el procedimiento administrativo sancionador que realiza esta Superintendencia en desarrollo de sus funciones

administrativas. (…)”14 En dicha investigación esta entidad ejerce funciones administrativas y se rige por el procedimiento previsto en la Ley 1340 de 2009. En caso de que se determine que se incurrió en una conducta constitutiva de competencia desleal se puede imponer una multa en los términos de los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009. 2.4.2 Jurisdiccional Ante una conducta de competencia desleal también se puede presentar una demanda, con el fin de que se inicie un procedimiento judicial que culminará con una sentencia. Según lo dispone el artículo 21 de la Ley 256 de 1996, podrán promover acciones por competencia desleal jurisdiccional: • Cualquier persona que participe o demuestre su intención de participar en el mercado y cuyos intereses económicos se hayan visto amenazados o perjudicados por los actos de competencia desleal. 14 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución número 42838 de 2011, Por la cual se ordena el archivo de una averiguación preliminar • Asociaciones o corporaciones profesionales y gremiales cuando se ven gravemente afectados los intereses de sus miembros. • Asociaciones que tengan como finalidad la protección del consumidor. • El Procurador General de la Nación en nombre de la Nación, en los casos en que la conducta de competencia desleal afecte gravemente el interés público o la conservación del orden económico de libre competencia. 2.4.2.1 Clases de pretensiones De acuerdo con las pretensiones de la demanda, se promoverá una acción declarativa y de condena o una acción preventiva y de prohibición.

a) ACCIÓN DECLARATIVA Y DE CONDENA: En relación con esta acción el numeral 1 del artículo 20 de la Ley 256 de 1996 establece: “1. Acción declarativa y de condena. El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. El demandante podrá solicitar en cualquier momento del proceso, que se practiquen las medidas cautelares consagradas en el artículo 33 de la presente Ley.” 15 b) Acción preventiva o de prohibición. Por su parte, el numeral 2 de la Ley 256 de 1996 dispone: “2. Acción preventiva o de prohibición. La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, tendrá acción para solicitar al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno.” 16 2.4.2.2 Competencia 15 Numeral 1 del Artículo 20 de la Ley 256 de 1996 16 Numeral 2 del Artículo 20 de la Ley 256 de 1996. Quien pretenda interponer una acción por competencia desleal puede acudir a los Juzgados Civiles del Circuito –donde no existan Juzgados Especializados en Derecho Comercialo a la Superintendencia de Industria y Comercio. Lo anterior, teniendo en cuenta que se trata de competencia “a prevención”, por lo cual, en caso de ocurrencia de alguno de los actos descritos en la Ley 256 de

1996 o en la Decisión 486 de 2000 como actos desleales, es posible incoar las acciones que antes se indicaron, ante el juez competente o ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Sin embargo, una vez presentada la acción ante alguno de los entes competentes, perderá competencia el otro. 2.4.2.3 Medidas cautelares Previo al proceso o durante el proceso puede solicitarse la práctica de medidas cautelares de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 de la 256 de 1996. 2.4.2.4 Procedimiento A partir de la promulgación del Código General del Proceso – Ley 1564 de 2012entró en vigencia su artículo 626, el cual, entre otros, en su literal c derogó los artículos 24 al 30 y 32 de la Ley 256 de 1996, por lo cual, el procedimiento a aplicar en dichos procesos será el proceso verbal, de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, y una vez entre en vigencia la totalidad del Código General del Proceso según lo dispuesto en este último.

3. Conclusiones 3.1 La libre competencia económica es un derecho individual y colectivo de carácter constitucional, el cual supone obligaciones y se debe desarrollar dentro del marco de la ley y las finalidades constitucionales. 3.2 La Ley 256 de 1996 consagra una prohibición general de los actos de competencia desleal y adicionalmente prevé una lista enunciativa de conductas que se catalogan como competencia desleal. 3.3 El artículo 19 de la Ley 256 de 1996 consagra como desleales los pactos de exclusividad, cuando ellos tengan como objeto o efecto restringir el acceso de los competidores al mercado. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de

nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos