SIC - Concepto-13274653

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-274653- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señora: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta La peticionaria formula la siguiente consulta: “(…) me informen a que (sic) porcentaje de una compra asciende el valor que le descuentan a los comerciantes cuando aceptan como forma de pago tarjeta débito. Lo anterior teniendo en cuenta que estoy solicitando una devolución y me descuentan el 15% aduciendo que este fue el valor descontado al comerciante por la transacción (…)”

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades: • Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor. • Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales. • Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez

surtida una investigación. • Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas. Al respecto, en primer lugar, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares, como la que usted expone en su comunicación. Así mismo, le informamos que la relación contractual entre los proveedores y productores por una parte y las entidades financieras por otra no se encuentra regulada por el derecho del consumo, así que dependerá de lo que hayan acordado y de las normas de derecho financiero y comercial aplicables. Por lo cual, no es posible para esta Superintendencia pronunciarse sobre dicha materia. Sin embargo, y dentro del ámbito de las referidas competencias, nos permitimos brindarle información sobre las devoluciones y las acciones que pueden promover los consumidores. 2.1 El régimen de protección al consumidor La Ley 1480 de 2011 - Estatuto del Consumidor – constituye el marco general de las disposiciones aplicables a las relaciones de consumo, las cuales se presentan en relación con quienes adquieren un bien o servicio, para satisfacer una Necesidad propia, privada, familiar o empresarial que no esté ligada intrínsecamente con su actividad económica. 1 La Corte Constitucional ha considerado que el derecho del consumo es de carácter poliédrico, ya que comprende asuntos de carácter sustancial, procedimental y de participación: “Los derechos del consumidor, no se agotan en la legítima pretensión a obtener en el mercado, de los productores y distribuidores, bienes y

servicios que reúnan unos requisitos mínimos de calidad y de aptitud para satisfacer sus necesidades, la cual hace parte del contenido esencial del derecho del consumidor. El derecho del consumidor, cabe advertir, tiene carácter poliédrico. Su objeto, en efecto, incorpora pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial (calidad de bienes y servicios; información); de orden procesal (exigibilidad judicial de garantías; indemnización de perjuicios por productos defectuosos; acciones de clase etc.); de orden participativo (frente a la administración pública y a los órganos reguladores).” 2 2.2 Las devoluciones La Ley 1480 de 2011 solamente prevé la posibilidad de devolución de un bien al proveedor o expendedor por concepto de garantía, esto es, ante una falla, daño o inconformidad de un bien con la calidad, idoneidad y seguridad inherentes a un producto o las atribuidas al producto en la información suministrada al consumidor, y mientras esté vigente la garantía o cuando se trate del ejercicio del derecho de retracto. La garantía se define en el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 de la siguiente manera: “Obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas (…).”3 De acuerdo con lo anterior, los elementos principales de la garantía son los siguientes: 1 Numeral 3, Artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 2 Corte Constitucional, Sentencia C-1141 del 30 de agosto de 2000 3 Numeral 5, Artículo 5 de la Ley 1480 de 2011

• Una obligación por un determinado periodo de tiempo. • A cargo del productor y proveedor de un producto, quienes responden solidariamente ante los consumidores. • Tiene por objeto el garantizar el buen estado del producto y que el mismo cumpla con las condiciones ofrecidas y las exigidas por la ley en relación con la idoneidad4, calidad 5 y seguridad 6.

En Colombia existen 3 clases de garantías, la garantía legal, la garantía suplementaria y la garantía ofrecida por el productor o proveedor a falta de disposición de obligatorio cumplimiento. La garantía legal es definida de la siguiente manera por el artículo 7 de la Ley 1480 de 2011: “Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos (…).” 7 Por su parte, la garantía suplementaria corresponde a las ampliaciones o mejoras que los productores o proveedores realicen a la garantía legal, ya sea de forma gratuita u onerosa. 8 La garantía legal incluye las siguientes obligaciones: “1. Como regla general, reparación totalmente gratuita de los defectos del bien, así como su transporte, de ser necesario, y el suministro oportuno de los repuestos. Si el bien no admite reparación, se procederá a su reposición o a la devolución del dinero.

2. En caso de repetirse la falla y atendiendo a la naturaleza del bien y a las características del defecto, a elección del consumidor, se procederá a una nueva reparación, la devolución total o parcial del precio pagado o al cambio 4 Por idoneidad se entiende la aptitud de un producto para satisfacer las necesidades para las que producido o

comercializado. Numeral 6 Artículo 5 Ley 1480 de 2011 5 La calidad hace referencia a la condición en que un producto cumple con las características que se le atribuyen y que le son inherentes. Numeral 1 Artículo 5 Ley 1480 de 2011 6 La seguridad es la condición del producto que, en situaciones normales de uso, no genera riesgos irrazonables para la salud e integridad de los consumidores. Se entiende que es inseguro un producto que no cumple con los requisitos de seguridad establecidos en los reglamentos técnicos o medidas sanitarias. Numeral 14 Artículo 5 Ley 1480 de 201 7 Artículo 7 de la Ley 1480 de 2011 8 Artículo 13 de la Ley 1480 de 201 parcial o total del bien por otro de la misma especie, similares características o especificaciones técnicas, las cuales en ningún caso podrán ser inferiores a las del producto que dio lugar a la garantía.

3. En los casos de prestación de servicios, cuando haya incumplimiento se procederá, a elección del consumidor, a la prestación del servicio en las condiciones en que fue contratado o a la devolución del precio pagado.

4. Suministrar las instrucciones para la instalación, mantenimiento y utilización de los productos de acuerdo con la naturaleza de estos.

5. Disponer de asistencia técnica para la instalación, mantenimiento de los productos y su utilización, de acuerdo con la naturaleza de estos. La asistencia técnica podrá tener un costo adicional al precio.

6. La entrega material del producto y, de ser el caso, el registro correspondiente en forma oportuna.

7. Contar con la disponibilidad de repuestos, partes, insumos, y mano de obra capacitada, aun después de vencida la garantía, por el término

establecido por la autoridad competente, y a falta de este, el anunciado por el productor. En caso de que no se haya anunciado el término de disponibilidad de repuestos, partes, insumos y mano de obra capacitada, sin perjuicio de las sanciones correspondientes por información insuficiente, será el de las condiciones ordinarias y habituales del mercado para productos similares. Los costos a los que se refiere este numeral serán asumidos por el consumidor, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 1 del presente artículo.

8. Las partes, insumos, accesorios o componentes adheridos a los bienes inmuebles que deban ser cambiados por efectividad de garantía, podrán ser de igual o mejor calidad, sin embargo, no necesariamente idénticos a los originalmente instalados.

9. En los casos de prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, repararlo, sustituirlo por otro de las mismas características, o pagar su equivalente en dinero en caso de destrucción parcial o total causada con ocasión del servicio defectuoso. Para los efectos de este numeral, el valor del bien se determinará según sus características, estado y uso.” 9

Por estar comprendidos dentro la garantía, durante la vigencia de la misma, el proveedor o productor no puede cobrar al consumidor por los gastos y costos que 9 Artículo 13 de la Ley 1480 de 201 implique la reparación del bien por fallas de calidad e idoneidad, incluidos los repuestos y el transporte del bien para su reparación y posterior devolución al consumidor. 2.2.2 Posibilidad de solicitar la devolución del dinero o la entrega de un bien nuevo ante el daño o avería Según se ha analizado, cuando se presenta un daño o avería de un bien, por regla

general puede el consumidor exigir dentro de un plazo determinado que se haga efectiva la garantía, la cual según el caso podrá consistir en una de las siguientes opciones: • Reparación, cuando resulte posible. 10 • Reposición del bien, cuando no sea posible su reparación, o cuando ya fue reparada y persiste la falla o daño. 11 • Devolución parcial o total del precio, cuando el bien no admite reparación o cuando ya fue reparado y persiste la falla o daño. 12 De acuerdo con lo anterior, y atendiendo a la naturaleza del bien y del daño o falla que presente el producto, se puede presentar la posibilidad de devolver parcial o totalmente el precio del bien o de entregar un bien nuevo, en los siguientes casos:13 • Cuando el proveedor o expendedor no considera adecuado reparar el bien o la reparación no es procedente. • Cuando el bien ha sido reparado y presenta nuevamente la misma falla, a solicitud del consumidor. Si el bien ha sido reparado y se presenta una nueva falla que no está relacionada con la anterior falla el productor o proveedor podrá reparar el bien, y solamente 10 Numeral 1 Artículo 11 Ley 1480 de 2011 11 Numeral 2 Artículo 11 Ley 1480 de 2011 12 Ibídem 13 Ibídem cuando se presente nuevamente esa segunda falla podrá el consumidor exigir la entrega de un bien nuevo o la devolución del dinero. En relación con la devolución del dinero el artículo 6 del Decreto 735 de 2013, a través del cual se reglamentó la efectividad de garantía establece: “Devolución del dinero por efectividad de la garantía legal. Cuando el

consumidor opte por la devolución del dinero, en los casos en que exista imposibilidad de reparar o se repita la falla, deberá hacerse sobre el precio de venta, previa entrega del bien objeto de garantía libre de gravámenes. En caso de que el bien esté sujeto a registro para la trasferencia del derecho de dominio, los costos del registro serán asumidos por el productor o expendedor.” 14 Así mismo, dicho Decreto fija el término para la devolución del dinero, así: “Plazo para la devolución del dinero por la efectividad de la garantía legal. Cuando el bien no sea susceptible de ser reparado o en caso de repetirse la falla, y el consumidor haya optado por la devolución del dinero para la efectividad de la garantía legal, según corresponda, esta deberá producirse a más tardar dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al momento en que el consumidor ponga a disposición del productor o expendedor el bien objeto de la solicitud de efectividad de la garantía legal, libre de gravámenes. En cualquier caso, una vez el consumidor sea informado de la decisión adoptada por el productor o expendedor en la reclamación directa, tendrá un término de quince (15) días hábiles para poner a disposición del productor o expendedor del bien objeto de solicitud de efectividad de la garantía legal, el cual deberá estar libre de gravámenes. En caso de que el bien esté sujeto a registro para la transferencia del derecho de dominio, los costos de dicho registro serán asumidos por el productor o expendedor. En caso de que el consumidor no cumpla con dicho término, el producto o expendedor no podrá ser sujeto de las multas previstas en el numeral 11 del

artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, a menos que dicha demora sea imputable al productor o expendedor como consecuencia de no haber asumido efectivamente los costos de registro mencionados en el inciso anterior. En los casos en que la devolución del dinero se realice mediante consignación bancaria, el consumidor deberá suministrar los datos 14 Artículo 6 Decreto 735 de 2013 necesarios para tal efecto, una vez le sea informada la decisión del productor o proveedor. (…)” 15 De acuerdo con lo anterior, cuando se va a devolver el dinero, ya sea porque no procede la reparación y así lo decidió el productor o proveedor, o porque sea una falla reiterada y el consumidor haya optado por la devolución del dinero, debe ser devuelto el precio de venta, sin que haya lugar a descontar valor alguno, y debe hacerse dentro de un término de 15 días hábiles contados desde el día siguiente a la entrega que del bien dañado haga el consumidor al proveedor o productor. 2.3 El derecho de retracto. El artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 consagra la figura del retracto en los siguientes términos: “En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor <sic> En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá

reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado. El consumidor deberá devolver el producto al productor o proveedor por los mismos medios y en las mismas condiciones en que lo recibió. Los costos de transporte y los demás que conlleve la devolución del bien serán cubiertos por el consumidor. El término máximo para ejercer el derecho de retracto será de cinco (5) días hábiles contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato en caso de la prestación de servicios. Se exceptúan del derecho de retracto, los siguientes casos:

1. En los contratos de prestación de servicios cuya prestación haya comenzado con el acuerdo del consumidor; 15 Artículo 10 Decreto 735 de 2013

2. En los contratos de suministro de bienes o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el productor no pueda controlar;

3. En los contratos de suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados;

4. En los contratos de suministro de bienes que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez;

5. En los contratos de servicios de apuestas y loterías;

6. En los contratos de adquisición de bienes perecederos;

7. En los contratos de adquisición de bienes de uso personal.

El proveedor deberá devolverle en dinero al consumidor todas las sumas pagadas sin que proceda a hacer descuentos o retenciones por concepto alguno. En todo caso la devolución del dinero al consumidor no podrá exceder de treinta (30) días calendario desde el momento en que ejerció el

derecho.”16 De acuerdo con lo anterior, el derecho de retracto procede exclusivamente en los siguientes casos: “a) Contratos de venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgadas directamente por el productor o proveedor, (…) b) Venta de tiempos compartidos. (…) c) Ventas no tradicionales, en las que, como dice la definición, consumidor es abordado intempestivamente en un sitio público o molestado en la tranquilidad de su hogar sin haberlo solicitado con anterioridad, o es llevado a escenarios dispuestos para aminorarle su capacidad de discernimiento (…) d) Ventas a distancia que (…) ocurren cuando el consumidor no ha tenido un contacto directo previo con el producto que adquiere.” 17 Sin embargo, hay ciertos casos en los que no opera el derecho de retracto: 16 Artículo 47 Ley 1480 de 2011 17 Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñán Rivera Ramón Eduardo, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Legis, Primera Edición, 2012, páginas 131 y 132. • El bien, de acuerdo con su naturaleza, se debe consumir en menos de cinco días. • La prestación del servicio se debe ejecutar en menos de cinco días. • Ha iniciado, con consentimiento del consumidor, a prestación del servicio. • El precio del producto depende de fluctuaciones diarias, que no dependen del productor o proveedor. • El bien se elaboró de manera personalizada, de acuerdo con las especificaciones del consumidor. • El bien, de acuerdo con su naturaleza, no puede ser devuelto sin que se deteriore o caduque. • Se trata de una lotería o apuesta.

• Es un bien perecedero. • Es un bien de uso personal. 18

Cuando se ejerce el derecho de retracto el proveedor o productor deberá devolver la totalidad del valor pagado, sin que haya lugar a que realice descuento alguno a dicha suma. Por otra parte, cuando no se presenta algún hecho que dé lugar a exigir la efectividad de la garantía o al ejercicio del derecho de retracto, no resulta obligatorio para los proveedores o productores el aceptar la devolución de la mercancía y a cambio la devolución del dinero, sin embargo, éstos están en libertad de fijar políticas de devoluciones de mercancía, dentro del plazo que ellos consideren conveniente, y con las restricciones que a bien tengan, por ejemplo, excluir la mercancía en promoción o exigir la entrega de la factura. En todo caso, se debe tener en cuenta la exigencia de brindar información clara, veraz, suficiente e idónea a los consumidores en relación con dichas políticas y condiciones, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 23 de la Ley 1480 de 2011. 18 Ibídem páginas 132 y 133 2.4 Acciones que pueden ejercer los consumidores La Ley 1480 de 2011 establece distintas acciones que pueden ser ejercidas por los consumidores ante el incumplimiento de las normas contenidas en dicha norma o de las instrucciones y órdenes impartidas sobre la materia por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, entre ellas se encuentran: • Acciones populares o de grupo previstas en la Ley 472 de 1998, ante la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa según el caso. 19 • Acción de responsabilidad por producto defectuoso, ante la jurisdicción

ordinaria.20 • Acción de protección al consumidor, ante la jurisdicción ordinaria o ante la Superintendencia de Industria y Comercio, esta última en ejercicio de facultades jurisdiccionales. 21Esta competencia es a prevención, por lo cual el consumidor puede escoger si demanda ante la jurisdicción ordinaria o ante la Superintendencia de Industria y Comercio. 22 • Presentación de una queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio con el fin de que esta inicie una investigación administrativa, en ejercicio de facultades administrativas. 23 Esta facultad es residual, por lo cual corresponde a dicha Entidad, siempre que no haya sido asignada expresamente a otra autoridad. A continuación se analizarán las dos últimas. 2.4.1 Acción jurisdiccional Si el consumidor decide promover una acción jurisdiccional de protección al consumidor, debe tener en cuenta los siguientes aspectos: 19 Numeral 2 Artículo 56 Ley 1480 de 2011 20 Numeral 3 Artículo 56 Ley 1480 de 2011 21 Artículo 58 Ley 1480 de 2011 22 Artículos 59, 60 y 61 Ley 1480 de 2011 23 Artículo 25 Código General del Proceso • Podrá elegir si presenta la demanda ante la jurisdicción ordinaria o ante la Superintendencia de Industria y Comercio. • En caso de que la demanda sea de mínima cuantía, esto es, que las pretensiones no excedan de 40 smmlv ($23.580.000 pesos para el año 2013) no se requiere de abogado. En caso de que las pretensiones sean superiores a ese valor se requerirá de abogado. 24

• Antes de presentar la demanda debe agotar el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 5 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, el cual consiste en reclamar directamente al productor o proveedor, para lo cual estos expedirán una constancia por escrito, la cual se debe anexar a la demanda. 25 Como alternativa al cumplimiento de este requisito, el consumidor puede citar a una audiencia de conciliación al productor o proveedor, caso en el cual anexará al a demanda la constancia o el acta de la audiencia. • Se debe presentar dentro del año siguiente al vencimiento de la garantía cuando se trate de la efectividad de la garantía, o dentro del año siguiente a la terminación del contrato cuando se refiera a controversias contractuales, o en los demás casos, dentro del año siguiente a la fecha en que el consumidor conoció de los hechos que dan lugar a la reclamación. 26 • La demanda debe cumplir con los requisitos previstos en el 58 de la Ley 1480 de 2011 en armonía con el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. • El proceso se rige por las reglas especiales consagradas en el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011. 2.4.2 Actuación administrativa Por otra parte, el consumidor puede presentar una queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de que se inicie una investigación administrativa en contra del productor o proveedor, que podrá terminar en la imposición de una multa. Para ello se debe tener en cuenta: 24 Numeral 5 Artículo 58 Ley 1480 de 2011 25 Numeral 3 Artículo 58 Ley 1480 de 2011

26

Artículo 59 Ley 1480 de 2011. • La queja se puede presentar por los siguientes medios: - Por escrito, llenando un formulario de queja y radicándolo en el Centro de Documentación e Información de la entidad, ubicada en la carrera 13 27–00, piso 1 del Edificio Bochica, Bogotá, D.C, el formulario está disponible en esa dirección o en la página web de la entidad (http://www.sic.gov.co/es/web/guest/protecco). El formulario también se puede radicar en las siguientes direcciones:

CADES Bogotá: CADE 30 Carrera 30 25–90 Módulo 37 Zona A

CADE Suba Calle 148 A 103 B–95 CADE Calle 13 Calle 13 37–35 Módulo 13 CADE Américas Av. Carrera 86 43–55 Sur Módulo 83

Otras ciudades: Barranquilla Carrera 57 79–10 Sede Supersociedades

Bucaramanga Calle 41 37–62 Sede Supersociedades Cali Calle 10 4–40 of. 201 Sede Supersociedades Cartagena Torre del Reloj Carrera 7 32-39 piso 2 Sede Supersociedades Cúcuta Avenida 0 (cero) A 21-14 Sede Supersociedades Manizales Calle 23 26–60 Sede Cámara de Comercio Medellín Calle 53 45–112 Piso 20 Edificio Colseguros - A través de la página web de la Entidad (http://www.sic.gov.co/es/web/guest/denuncias-y-reclamos). - Por medio de un fax al número 5-87-02-84. • La queja debe contener al menos la siguiente información: - Nombre completo e identificación del denunciante.

• Nombre completo e identificación de la persona contra la cual se dirige la denuncia. - Dirección y teléfono, con indicación de la ciudad, tanto del denunciante como del denunciado. - Relato completo y legible de los hechos denunciados. - Copia de los documentos que respaldan la denuncia, como material publicitario y demás información que soporte los hechos. - Expresar claramente lo que solicita. - Indicar si se pretende una investigación de carácter administrativo para la imposición de multas. • El trámite se rige por lo previsto en los artículos 60 y subsiguientes de la Ley 1480 de 2011 y en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011-.

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos