SIC - Concepto-13275162

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-275162- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Doctor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta La peticionaria formula las siguientes preguntas: 1. “El numeral 2.3.6.3 de la Resolución 12193 de 2013 (…) Por otra parte, el numeral 2.5.3 de la referida Resolución (…) Los anteriores artículos no son claros toda vez que no indican de manera clara el término previsto y la etapa dentro del procedimiento en el que las empresas intervinientes tienen la oportunidad procesal para controvertir las pruebas o elementos de juicio aportados por terceros al respectivo trámite (…)” 2. “De acuerdo con lo establecido en el numeral 2.2.4 de la Resolución 12193 de 2013, si una de las empresas intervinientes tiene un sindicato de industria, ¿Si una de las empresas intervinientes tiene constituido un sindicato, puede solicitar la no publicación de la solicitud de pre-evaluación, en razón a que si el sindicato tiene previo conocimiento sobre esta solicitud, podría afectar el orden público, sin haber obtenido decisión por parte de la

Superintendencia de Industria y Comercio?”

2. Materia objeto de la consulta

La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la Autoridad Nacional de Competencia: “AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.” 1 Por su parte, de acuerdo con los numerales 2 al 4 y 11 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección de la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene entre otras las siguientes facultades: • Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la promoción y protección de la competencia. • Velar por la observancia de las disposiciones de protección de la competencia en los mercados nacionales. • Conocer de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas. 1 Artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 • Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones

sobre protección de la competencia y competencia desleal. • Pronunciarse sobre los proyectos de integración o concentración en cualquier sector económico. En primer lugar le aclaramos que no es posible para esta Oficina Asesora Jurídica pronunciarse sobre asuntos particulares relacionados con un trámite de integración, un pronunciamiento un pronunciamiento de este tipo solamente puede ser proferido por la Superintendencia de Industria y Comercio, ya sea dentro del trámite de notificación o autorización de una integración, para un caso particular. Sin embargo, dentro del ámbito de nuestras competencias, a continuación damos respuesta de manera general a sus preguntas. 2.1 La libre competencia económica La libre competencia económica se encuentra consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política de la siguiente manera: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” 2 2 Artículo 333 de la Constitución Política En relación con la finalidad de las normas de protección de la competencia la

Superintendencia de Industria y Comercio consideró: “Las normas sobre libre competencia tienen como objetivo preservar y promover mercados competitivos, teniendo en cuenta los resultados benéficos que produce para el interés general. De acuerdo con la teoría económica, bajo este tipo de modelo, basado en la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, las decisiones de qué, cómo y para quién producir se determinan de manera espontánea en función de las decisiones independientes de los diversos productores (agentes económicos oferentes de un bien y/o servicio) y consumidores (agentes económicos destinatarios finales de un bien y/o servicio). Como resultado del proceso competitivo, los productores pugnarán por reducir sus costos (eficiencia productiva) y maximizar sus ganancias, incrementar la calidad y diversidad de sus productos o servicios (eficiencia innovativa) y proveer a los consumidores con precios cercanos a sus costos (eficiencia asignativa). Resultado de este proceso las empresas eficientes, con precios bajos y con calidades y variedades que satisfacen a los consumidores, obtendrán las preferencias de éstos permaneciendo en el mercado. No obstante, la realidad muestra la existencia de situaciones que impiden que la libre interacción entre oferentes y demandantes logre asignaciones eficientes en términos económicos y, por tanto, que se alcancen óptimos sociales. Dichas situaciones pueden deberse a \'fallas de mercado\', como son la información asimétrica, los incentivos adversos o la propia estructura y/o características del mercado. De igual forma, existen otras circunstancias que distorsionan el correcto funcionamiento de los mercados, originadas en la conducta de los agentes económicos como es el caso de prácticas,

procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, las cuales pueden presentarse en la forma de conductas anticompetitivas (abusos de posición dominante y prácticas colusorias) o de estructuras monopólicas (integraciones jurídico-económicas que tiendan a producir una indebida restricción a la libre competencia). Todo esto hace necesario que el Estado intervenga tratando de replicar o promover un resultado cercano a las eficiencias que el mercado proveería en ausencia de tales distorsiones. Ello se logra a través de las llamadas políticas de competencia, las cuales, en términos generales, consisten en un conjunto de políticas de Estado orientadas a garantizar que los beneficios de una economía social de mercado se traduzcan en un bienestar efectivo para los consumidores.” 3 De acuerdo con lo anterior, se concluye que los agentes económicos no están legitimados para actuar de manera arbitraria en el mercado, ya que la libertad económica debe ejercerse respetando las reglas establecidas para la protección de la libre y leal competencia. 2.2 El régimen de protección de la competencia En general el régimen de protección de la competencia se encuentra compuesto por los siguientes cuerpos normativos: • Artículos 333 y 336 de la Constitución Política • Ley 155 de 1959 – prácticas comerciales restrictivas • Ley 1340 de 2009 –protección de la competencia • Ley 256 de 1996 – competencia desleal • Decreto 2153 de 1992 –prácticas comerciales restrictivas • Decreto 019 de 2012 – procedimiento • Decreto 4886 de 2011 – estructura de la Superintendencia de Industria y

Comercio • Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio • Resolución 12193 del 21 de marzo 2013 de la Superintendencia de Industria y Comercio – procedimiento para autorización y notificación de integraciones • Resolución número 79228 del 21 de diciembre de 2012 – fija ingresos operacionales y activos para las operaciones de integraciones durante el año 2013 • Resolución número 2058 de 2009 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones – criterios y condiciones para determinar mercados relevantes y existencia de posición dominante-. 2.3 Primera pregunta. 3 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución número 22624 del 5 de Septiembre de 2005, la cual se puede consultar en el siguiente link: http://avancejuridico.sic.gov.co/sic/docs/resolucion_superindustria_22624_2005.htm#1 El numeral 2.3.6.3 de la Resolución número 12193 de 2013 establece: “Una vez efectuada la publicación en la página web de la Entidad, cualquier persona podrá suministrar información a la Superintendencia de Industria y Comercio dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a dicha publicación, con el objetivo de aportar las pruebas o elementos de juicio para el análisis de la operación proyectada. La información aportada dentro de este término será conocida por las empresas intervinientes y podrá ser controvertida en los términos previstos en el literal b) del numeral 2.5.3 de la presente Resolución. Una vez vencidos los diez (10) días arriba mencionados, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá requerir a terceros con el fin de obtener información suficiente sobre el mercado objeto de evaluación.

La información será sujeta a reserva siguiendo los términos del artículo 20 de la Ley 57 de 1985, o la norma que la modifique.”4 Por su parte el Literal b del numeral 2.5.3 de la norma en comento prevé: “La decisión adoptada por la Superintendencia de Industria y Comercio de continuar el proceso de autorización de integraciones empresariales se comunicará a las empresas intervinientes. Dentro de los quince (15) días siguientes de enviada dicha comunicación, las empresas intervinientes: (…) b) Podrán controvertir la información aportada por terceros a que hace referencia el numeral 2.3.6.3 de esta Resolución, mediante escrito que podrá incluir la solicitud del decreto y práctica de las pruebas que se consideren necesarias para tal efecto.” 5 De acuerdo con lo cual, cuando el trámite se encuentre en la etapa de preevaluación los intervinientes podrán consultar el expediente a fin de estudiar los documentos aportados por los terceros a fin de pronunciarse respecto de ellos. Dicho pronunciamiento se podrá dar en cualquier momento siempre y cuando esta Superintendencia no haya proferido acto administrativo en el cual se decida que no es necesario continuar a la segunda etapa, dado que éste pone fin a la actuación. Por otra parte, según establece el citado literal b del numeral 2.5.3 de la Resolución número 12193 de 2013, también es posible dentro de la etapa de 4 Numeral 2.3.6.3 Resolución número 12193 de 2013 5 Numeral 2.5.3 Resolución número 12193 de 2013 estudio de fondo que los intervinientes controviertan la información aportada por terceros e incluso que soliciten el decreto y práctica de pruebas para tal fin.

2.4 Segunda pregunta. El numeral segundo del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 establece: “Dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación del informe anterior y salvo que cuente con elementos suficientes para establecer que no existe la obligación de informar la operación, la Superintendencia de Industria y Comercio ordenará la publicación de un anuncio en un diario de amplia circulación nacional, para que dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación se suministre a esa entidad la información que pueda aportar elementos de utilidad para el análisis de la operación proyectada. La Superintendencia de Industria y Comercio no ordenará la publicación del anuncio cuando cuente con elementos suficientes para establecer que no existe obligación de informar la operación, cuando los intervinientes de la operación, por razones de orden público, mediante escrito motivado soliciten que la misma permanezca en reserva y esta solicitud sea aceptada por la Superintendencia de Industria y Comercio.” 6 En este sentido los numerales 2.2.4 y 2.3.4 de la Resolución número 12193 de 2013 determinan: “De manera simultánea con la solicitud de pre-evaluación y mediante escrito motivado, las empresas intervinientes podrán solicitar la no publicación de la solicitud de pre-evaluación por razones de orden público. La Superintendencia de Industria y Comercio evaluará los argumentos y determinará si acepta o no la solicitud de reserva en el plazo de que trata el numeral 2.3 de la presente Resolución.” 7 “De conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 la Superintendencia de Industria y Comercio se abstendrá de

publicar en su página web y ordenar la publicación del aviso cuando los intervinientes hayan solicitado, mediante escrito motivado anexo a la 6 Numeral 2 artículo 10 Ley 1340 de 2009 7 Numeral 2.2.4 Resolución número 12193 de 2013 solicitud de pre-evaluación, la no publicación de su solicitud por razones de orden público, de conformidad con lo establecido en el numeral 2.2.4. La aceptación o rechazo de esta solicitud deberá ser decidida en el término de los tres (3) días siguientes de que trata el numeral 2.3 de la presente Resolución.” 8 En dichas normas se establece de manera general la posibilidad de que no omita la publicación del aviso cuando medien razones de orden público, sin que se hayan previsto expresamente unas determinadas situaciones. Por lo cual en cada integración las intervinientes que consideren que su situación puede encuadrar en una razón de orden público podrán elevar la solicitud de no publicación, que debe presentar anexa a la solicitud de pre-evaluación y ser motivada, la cual será analizada y decidida por esta Superintendencia. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página www.sic.gov.co Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos Aprobó: William Burgos 8 Numeral 2.3.4 Resolución número 12193 de 2013