SIC - Concepto-13280320

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-280320- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta El peticionario formula la siguiente consulta: “(…) por medio de este correo es mi deseo que se me permita información sobre la posición dominante contractual no aplicada al sector mercantil si no

(sic) entre personas jurídicas; ya que tengo un tema el cual es sobre personas jurídicas que realizaron un acuerdo y una de ellas ejerce presión con las cláusulas pactadas y las otras aquejan que esta persona está haciendo abuso de la posición dominante, pero lo que he leído de la posición dominante esta (sic) dirigida hacia empresas o ¿esta normatividad aplica también entre personas jurídicas? (…)”

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la Autoridad Nacional de Competencia: “AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia

administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.” 1 Por su parte, de acuerdo con los numerales 1 al 4 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección a la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene entre otras las siguientes facultades: • Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la promoción y protección de la competencia. • Velar por la observancia de las disposiciones de protección de la competencia en los mercados nacionales. • Conocer de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas. • Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal. Al respecto, en primer lugar, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la 1 Artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares. Sin embargo, y dentro del ámbito de las referidas competencias, a continuación

damos respuesta de manera general a su consulta.

3. La libre competencia económica La libre competencia económica se encuentra consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política de la siguiente manera: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” 2 Específicamente en relación con las limitaciones impuestas a la libertad económica por el régimen de protección de la competencia, la Corte Constitucional ha considerado: “La libre competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita. 2 Parágrafo segundo del artículo 47 del Decreto 019 de 2012 De acuerdo con los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, se

reconoce y garantiza la libre competencia económica como expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica. No obstante, los cánones y mandatos del Estado Social imponen la obligación de armonizar dicha libertad con la función social que le es propia, es decir, es obligación de los empresarios estarse al fin social y a los límites del bien común que acompañan el ejercicio de la citada libertad. Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades. Por ello, la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones

en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado. Es así como, \"... a la luz de los principios expuestos, el Estado, para preservar los valores superiores, puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia... En ese contexto y supuesto el espacio de concurrencia económica en una determinada actividad, el Estado debe evitar y controlar todo aquello que se oponga a la libertad económica, dentro de lo cual está aquello que pueda constituir una restricción de la competencia...\"Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001 Magistrado

Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

Por lo tanto, resultan admisibles conforme a la Constitución las restricciones que se establezcan por el legislador (…).” 3 De acuerdo con dicha norma, por regla general, con fundamento en el citado derecho y principio de libertad económica, las personas pueden llevar a cabo todas las actividades económicas, dentro de lo cual se encuentra comprendido el establecer un negocio o fábrica, siempre y cuando no se trate de actividades prohibidas y siempre y cuando no incurran en infracción al régimen de protección de la competencia. En esta medida, las situaciones a las que hace referencia en sus primeras tres preguntas corresponden a las relaciones contractuales y comerciales de los particulares, que en principio puede ser negociadas libremente, siempre y cuando no se incurra en violación al ordenamiento jurídico. En este sentido, se debe recordar que los agentes económicos no están

legitimados para actuar de manera arbitraria en el mercado, ya que la libertad económica debe ejercerse respetando las reglas establecidas para la protección de la libre y leal competencia. 4. El régimen de protección de la competencia En general el régimen de protección de la competencia se encuentra compuesto por los siguientes cuerpos normativos: • Artículos 333 y 336 de la Constitución Política • Ley 155 de 1959 – prácticas comerciales restrictivas • Ley 1340 de 2009 –protección de la competencia • Ley 256 de 1996 – competencia desleal • Decreto 2153 de 1992 – estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio y prácticas comerciales restrictivas • Decreto 019 de 2012 – procedimiento • Decreto 4886 de 2011 – estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio• Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio • Resolución 12193 de 2013 de la Superintendencia de Industria y Comercio – procedimiento para autorización y notificación de integraciones 3 Artículo 333 de la Constitución Política de 1991 • Resolución 2058 de 2009 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones – criterios y condiciones para determinar mercados relevantes y existencia de posición dominante-.

4. Diferencia entre el abuso de posición contractual y el abuso de posición dominante en el mercado.

En dicha pregunta hace referencia a las situaciones que constituyen abuso de posición de dominio contractual, al respecto se debe tener en consideración que dicha figura difiere del abuso de la posición dominante en el mercado, siendo la

primera propia del derecho contractual y la segunda del derecho de la competencia. Al respecto la doctrina ha considerado: “En puridad conceptual, si bien existe en nuestro criterio una línea de continuidad histórica que va desde la noción clásica del abuso del derecho, pasando por el tema de las cláusulas abusivas hasta terminar en la noción de abuso de posición dominante en el mercado, se deben distinguir esas tres figuras. En apretada síntesis se puede afirmar que existe abuso del derecho cuando se presenta un ejercicio anormal o disfuncional de un derecho subjetivo; habrá cláusula abusiva cuando en el contenido de un contrato existe una ventaja desproporcionada para una de las partes en cuanto a los derechos y obligaciones que dimanan de la relación jurídica y existirá abuso de posición dominante (de mercado) cuando el titular de una situación jurídica subjetiva obtiene una ventaja significativa y abusiva en el mercado en detrimento de la libre competencia.” 4 De conformidad con lo anterior, esta Superintendencia solamente conocería de abusos de posición dominante que se enmarquen en el derecho de la competencia, por tratarse los abusos de posición dominante contractual de situaciones que deben ventilarse ante la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, debe tenerse en consideración que, para los casos que se enmarquen en una relación de consumo, la Ley 1480 de 2011 ha regulado en el Capítulo III del Título VII las cláusulas abusivas, materia en la cual sería 4 Rengifo Garcia, Ernesto, Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, Universidad Externado, 2002, página 246 competente esta Superintendencia para conocer de quejas de carácter administrativo y de litigios a través de funciones jurisdiccionales.

Finalmente, dentro del ámbito de nuestras competencias, a continuación le brindamos información sobre el abuso de posición dominante en el mercado.

5. Abuso de posición dominante en el mercado.

La posición dominante ha sido definida de la siguiente manera por el numeral 3 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992: “5. Posición Dominante: La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado.”5 Es de resaltarse que ostentar una posición dominante no constituye en sí mismo una infracción al régimen de protección de la competencia, sino que es uno de los elementos requeridos para que se constituya el abuso de la posición dominante, tal y como lo ha analizado la Superintendencia de Industria y Comercio: “Como se ha señalado, dentro de la variedad de conductas empresariales que resultan lesivas para la libre competencia se encuentran los abusos de posición de dominio. Para entender qué es abuso de posición de dominio, se debe partir de la determinación de qué es una posición de dominio en el mercado. Al respecto, encontramos que el Decreto 2153 de 1992, define este concepto como la \"posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado\". En este sentido, puede decirse, que quien ostenta posición dominante está en capacidad de comportarse con independencia respecto de sus competidores y consumidores, lo que le permite modificar significativa y unilateralmente el precio, las cantidades ofrecidas, o cualquier otra variable competitiva en el mercado en el que participa. Esta situación tiene lugar cuando una empresa o grupo de empresas controlan una parte importante de la oferta en un mercado determinado, siempre que los demás factores analizados en la valoración (capacidad de reacción de los consumidores,

barreras a la entrada, etc.) apunten en la misma dirección. Como se infiere, la comprobación de la posición de dominio es relativa al mercado que se examine y está siempre referida a un espacio temporal. Por 5 Numeral 3 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 ello es necesario determinar con absoluto rigor, el segmento exacto del bien o servicio que se está analizando, así como el área geográfica en la cual se suministra o presta bajo condiciones de competencia homogénea, a lo que se suele denominar como \"mercado relevante\". Una vez determinado el mercado relevante, se analizará la situación de la empresa investigada en él, estableciendo su participación porcentual, medida por el volumen o valor de las ventas, considerando además su capacidad de producción y, en general, la infraestructura con que cuenta. El paso siguiente consiste en estudiar a sus competidores actuales, al igual que a los consumidores de sus productos o servicios, a fin de verificar si en un momento dado estarían en capacidad de contrarrestar o neutralizar una determinación unilateral del agente en presunta posición de dominio. Si la respuesta a este supuesto resulta negativa, deberá entonces entrarse a verificar la existencia o no de barreras de acceso a ese mercado, en procura de establecer si es posible que en el corto plazo, puedan ingresar nuevos competidores que disuadan al agente con predominio en el mercado de su intención de realizar un incremento sustancial en sus precios o una disminución en la oferta. Si como resultado del referido análisis se establece que el agente está en capacidad de actuar con independencia de sus competidores y de los consumidores, y que esa situación pueda prolongarse en el tiempo, la

conclusión que deberá seguirse es que ostenta posición dominante en el mercado relevante establecido. Aunque la posición de dominio no es una condición en sí sancionable de acuerdo a las normas de libre competencia, sí dota a la empresa que la ostenta de una responsabilidad especial, en el sentido de no impedir una competencia germina en el mercado en el que concurre, pues ello supondría una afectación del interés general al realizar una asignación ineficiente de recursos, que es justamente lo que las normas de libre competencia están interesadas en evitar. Bajo esta consideración, resulta claro que quien ostenta posición de dominio en el mercado, está sujeto a unas cargas y limitaciones especiales, en razón a su capacidad de introducir fuertes distorsiones en el mismo.” 6 Así mismo, esta Entidad consideró que se deben analizar los siguientes elementos para determinar si existe posición dominante: 6 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución número 22624 del 5 de Septiembre de 2005, la cual se puede consultar en el siguiente link: http://avancejuridico.sic.gov.co/sic/docs/resolucion_superindustria_22624_2005.htm#1 “(…) la estructura de competencia en el mercado, lo cual incluye un análisis de cuotas de mercado y niveles de concentración, las características de la demanda, los competidores, la existencia de barreras a la entrada y otros factores que le permitan a la empresa actuar de manera independiente en el mercado. (…)” Quienes ostenten una posición de dominio en un determinado mercado incurrirán en una práctica restrictiva de la competencia cuando lleven a cabo una de las conductas previstas en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 adicionado por la

Ley 590 de 2000: “ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE. Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 del presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:

1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos.

2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones.

4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.

5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.

6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.” 7

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Notas de referencia:

Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

7 Tribunal de Defensa de la Competencia Española, Resolución expediente número 571 de 2003 Uni2/Telefónica Móviles.